Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª. Sección 1ª) de 20 de octubre de 2014. La nacionalidad como factor de protección del interés del menor. Incidencia de la atribución de la guarda y custodia del menor cuando el progenitor traslada su domicilio a otro país. Procede de la Audiencia Provincial de Ciudad Real. Sección 1ª. Divorcio. Atribución de la custodia del hijo a la madre de nacionalidad brasileña. Autorización para trasladarse con el niño a Brasil. Prevalencia del interés del menor. La esposa, de nacionalidad brasileña, formuló demanda de divorcio. El Juzgado le atribuyó la guarda y custodia del hijo de la pareja, autorizándola a trasladarse con el menor a Brasil. Por el contrario, la Audiencia Provincial atribuyó la custodia al padre señalando que si bien ambos progenitores son aptos para ostentarla y no se aprecia rechazo hacia alguno de ellos por el niño, este, de nacionalidad española, tendría que desplazarse a vivir a otro país, con una cultura distinta, sin que nada se haya acreditado sobre las condiciones de vida del menor en dicho país y sin que pueda presumirse que estaría en mejores condiciones que en España. El Tribunal Supremo revoca la sentencia de la Audiencia y confirma la del Juzgado.
La Sala considera que el pronunciamiento de la Audiencia no responde al interés del menor. Éste, de corta edad, ha creado unos vínculos afectivos con su madre con la que ha permanecido desde su nacimiento, incluidos los dos años de separación de hecho previos a la demanda de divorcio en los que la madre cambió su residencia a otra provincia, con contactos mínimos y esporádicos a partir de entonces con su padre. El Tribunal rechaza que la condición de nacional español del niño sea un factor de protección del interés del mismo para impedir el traslado, sin que sea posible obligar a la madre a continuar en un país que no es el suyo y en un entorno familiar que tampoco es el suyo, ni el del niño, al haberlo abandonado durante más de dos años, para hacer posible sus expectativas familiares y laborales vinculadas al interés de su hijo. En consecuencia, el Tribunal casa la sentencia de apelación y acepta la del Juzgado que valoró correctamente las circunstancias concurrentes: la madre tiene su familia directa en Brasil y el padre mantiene malas relaciones con su familia por lo que el entorno familiar y de allegados resulta insuficiente para cuidar de su hijo si encontrara trabajo. Finalmente, el Tribunal declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: el cambio de residencia del extranjero progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él.

Noticia relacionada:

• El Tribunal Supremo autoriza a una divorciada brasileña a llevarse a su hijo español a su país.

Decisiones elaboradas por el mismo Ponente:

• STS 26.10.2012. Cambio de domicilio al extranjero.
• STS 31.01.2013. Devuelve la custodia a una madre que se llevó su hijo a EEUU.
• STS 23.09.2014. Menas con pasaporte no pruebas de edad.

También ha formulado algunos votos particulares:

• STS 06.02.2014. Deniega la inscripción de la filiación de dos niños gestados en California a través de un contrato de alquiler.