STS (Sala 3ª. Sección 5ª) de 22 de febrero de 2024. Expulsión del territorio español como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1 a) de la LOEX, o si la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. La circunstancia de que un extranjero se encuentre en España en situación irregular sin documentación alguna que le pueda identificar es una circunstancia agravante que justifica la imposición de la sanción de expulsión. Extranjero en situación irregular sin documentación identificativa alguna es circunstancia agravante que justifica la sanción de expulsión. 

• Undécimo. Decisión del asunto litigioso. Como señalamos en el primero de los fundamentos, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid argumentó, para desestimar el recurso de apelación, que el apelante se encontraba al tiempo de la incoación del expediente sancionador en situación irregular y que carecía de pasaporte que permitiera acreditar el lugar por donde entró en territorio nacional, lo que constituye un dato negativo que justifica la sanción de expulsión. Concluía que la expulsión era proporcional. El Abogado del Estado, en su escrito de oposición, ha aportado además de éste otros motivos de agravación, que hemos recogido en el fundamento correspondiente. Como hemos anticipado en el fundamento jurídico octavo de esta sentencia, el Tribunal Constitucional en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023, ha señalado que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º). Pues bien, la resolución sancionadora señala en sus hechos probados que el recurrente en el momento de su detención se encontraba en situación irregular en España, sin que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización. También señala que en ese momento de la detención estaba indocumentado y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación. Asimismo, se señala que no aporta ninguna prueba de que tenga especial arraigo familiar o social en nuestro país. En conclusión, los elementos o circunstancias que tuvo en cuenta la Administración para decidir la expulsión fueron la situación de estancia irregular, la indocumentación del recurrente en el momento de su detención, y la falta de justificación de arraigo personal o social en España. Estas mismas circunstancias fueron tenidas en cuenta por la Sala de Madrid para desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida. Como hemos señalado anteriormente, la circunstancia de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado (sentencia de 27 de mayo de 2008) constituye una circunstancia de agravación que justifica la decisión de expulsión, atendido el principio de proporcionalidad. No pueden ser acogidas otras circunstancias de agravación al no haber sido tenidas en cuenta en la resolución sancionadora, según la doctrina constitucional expuesta. Atendidas las razones hasta aquí expuestas, la sentencia de apelación ahora recurrida en casación debe ser confirmada por ser ajustada a Derecho. 

Fuente: Diario Del Derecho, 9 julio 2024, sección Jurisprudencia: texto Iustel. 

Otras decisiones del mismo Ponente:

• STS 18.09.2023. TS matiza su doctrina y recupera la multa como sanción preferente a imponer a los extranjeros en situación irregular.
• STS 12.12.2022. Aplicación del principio de no-devolución "non-refoulement" por aplicación de protección temporal a personas afectadas por el conficto de Ucrania.