STS (Sala 3ª. Sección 3ª) de 26 de octubre de 2016. Extranjeros. Concede regrupación familiar parcial, "a la carta". Visados: por reagrupación familiar. Denegación indebida de visado por reagrupación familiar al tenerlo ya concedido el resto de los miembros de la familia. Reagrupación familiar sucesiva. Articulo 57.3.b del RD 557/2011. Funciones consulares para la expedición del visado de reagrupación famiilar. Se anula la resolución consular que denegó el visado, y la resolución confirmatoria en reposición. Incongruencia omisiva. La Sala de instancia no ha resuelto sobre las pretensiones y cuestiones controvertidas en el proceso de instancia, generando indefensión al recurrente en casación, pues le tuvo por allanado indebidamente, sin entrar a considerar los argumentos y motivos en los que se sustentaba su oposición. Derecho a la concesión del visado. Cuando el Consulado resolvió en reposición, los padres del recurrente y la mayor parte de sus hermanos estaban autorizados para residir en España, pero al recurrente se le deniega el visado, sin aportación de documentos o instrucción complementaria, entrando en contradicción con las autorizaciones sobrevenidas en las que se concedió el visado al resto de los miembros de la familia. La denegación del visado aislaría al recurrente del resto de su núcleo familiar directo, que reside en España. 

Fundamentos de Derecho:

• (...) En el supuesto que nos ocupa, la resolución del Consulado basándose en el art. 57.3.b del  Real Decreto 557/2011 de 20 de abril denegó el visado solicitado al entender que existían indicios que llevaban a dudar sobre la veracidad de los motivos solicitados para solicitar el visado, al entender que no se persigue la reagrupación familiar sino la entrada en España para buscar trabajo.
• (...)  A tal efecto, debe afirmarse que no existe inconveniente alguno para que el padre que reside en España intente reagrupar tan solo a algunos de los miembros de su familia aunque otra parte de la familia permanezca en su país de origen. Tal y como ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de junio de 2012 (rec. 5247/2011) respecto de la procedencia de reagrupación parcial que <<[...] la  Sentencia de 20 de julio de 2011 (RC 4.669/2.008) nos pronunciamos a favor de la admisión en nuestro Derecho de la reagrupación parcial, que supone la de algún o algunos miembros de la familia del reagrupante y no del entero núcleo familiar. Este criterio es consecuencia del concepto jurídico de reagrupación familiar que resulta de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de Septiembre de 2.003, y de las normas nacionales, todas aplicables a la reagrupación promovida por ciudadanos extranjeros, y ha sido reiterado en dos Sentencias posteriores: la de 26 de octubre de 2.011 (RC 479/2.008), que también cita el recurrente, y la de 28 de febrero de 2.012 (RC 6.214/2.010).
• Sin necesidad de reproducir en su integridad los pronunciamientos de la primera Sentencia mencionada, a los que nos remitimos, deben recordarse al menos estas consideraciones: "Para los descendientes directos menores de edad, que corresponden al nivel de parentesco más inmediatamente ligado a la noción de familia empleada en la Ley 4/2000, no se impone ningún requisito adicional ni respecto de ellos puede exigirse la alegación de otras razones justificativas adicionales. El legislador considera, siguiendo la Directiva antes citada, que en semejantes supuestos la reagrupación familiar de los hijos menores de edad está justificada por sí misma.
• A diferencia de algunas legislaciones de otros países europeos, no exige la nuestra que la reagrupación se extienda al conjunto de los miembros de la familia ni tal requisito puede inferirse de los preceptos legales y reglamentarios, sino más bien al contrario: a tenor del artículo 42 del Reglamento de la Ley 4/2000 el extranjero que desee ejercer este derecho debe solicitar una autorización de residencia temporal "a favor de los miembros de su familia que desee reagrupar".
• Y es que, en efecto, nada obsta en principio ni a la reagrupación parcial ni a la reagrupación sucesiva de los familiares reagrupables, a medida que las condiciones de estancia del residente en el país de acogida vayan siendo más favorables, también desde el punto de vista económico. No cabe olvidar que a tenor de la propia Ley 4/2000 (artículo 18) el reagrupante debe acreditar que dispone de vivienda adecuada y de medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades y las de su familia, una vez reagrupada, requisitos que no siempre serán fácilmente alcanzables en relación con todos los miembros de aquélla, de modo especial si es numerosa como en este caso ocurría, para emigrantes de escasos recursos.
• Es cierto, como afirman la oficina consular y la Sala de instancia, que situaciones como la de autos pueden abocar a una fragmentación, más o menos provisional, de la familia que permanece en Marruecos pero también lo es que la fragmentación se había operado ya desde el momento en que uno de sus miembros (el padre en este caso) emigró y reside legalmente en España, siendo razonable -y acogible en Derecho- su pretensión de disfrutar de la vida familiar al menos con alguno de sus hijos menores de dieciocho años." 
• Por consiguiente, debe rechazarse la postura que refleja la Sentencia recurrida considerando improcedente la reagrupación por permanecer en el país de origen un miembro del núcleo familiar, la madre de los reagrupados. No hay, como hemos visto, ningún obstáculo legal para que el padre reagrupe a solo dos de sus hijos menores.
• Tampoco se aprecia circunstancia especial alguna que justifique una distinta solución. No hay ningún dato que pruebe, en interés de unos menores con 14 y 17 años al tiempo de la solicitud, que sea prioritario mantener el vínculo con su madre que con su padre, ni tampoco otorgar preferencia a su permanencia en su ámbito social y cultural de origen frente a las ventajas de otro tipo que supone la residencia en España. De todos modos, no es aceptable la interpretación restrictiva que del instituto de la reagrupación familiar revela la Sentencia recurrida, pues se basa en un hipotético interés de los reagrupados que se opone a su propia voluntad y a la de sus progenitores manifestada en vía administrativa>>.
• De modo que no puede justificarse la denegación del visado por reagrupación familiar por el hecho de que tan solo se solicitase para algunos de los miembros de la familia, pues ello no revela un fraude legal ni el intento de utilizar este visado para una finalidad distinta de la prevista por nuestro ordenamiento que pueda considerarse contraria a derecho.
• También debe destacarse que al tiempo de dictarse la resolución del recurso de reposición el Consulado era conocedor, y así lo hacía constar en su propia resolución, que el resto de la familia, a excepción del recurrente y un hermano, habían obtenido el permiso de residencia y el visado por reagrupación familiar y se encontraban en España. En definitiva, cuando el Consulado resolvió en reposición los padres del recurrente y la mayor parte de sus hermanos estaban autorizados para residir en España y, sin embargo, al recurrente se le deniega el visado, sin otra aportación de documentos o instrucción complementaria, al dudar de que las intenciones del solicitante sea la reagrupación con su familia Tal decisión no solo se basa en una mera especulación carente de apoyo alguno y basada en meras conjeturas, sino que además sin la aportación de nuevos datos ni instrucción complementaria alguna, rectifica y contradice la resolución administrativa que ya concedió la reagrupación familiar, y además entra en abierta contradicción con las autorizaciones sobrevenidas en las que se concedió el visado al resto de los miembros dela familia, circunstancias que eran conocidas por la oficina Consular cuando dicto la resolución de reposición.
• De modo que la denegación del visado que nos ocupa produciría el efecto de aislar al recurrente del resto de su núcleo familiar directo, padres y hermanos, que residen en España.
• Por todo ello, procede estimar el recurso y anulando la resoluciones dictadas por el Consulado General de España en Nador conceder el visado solicitado por don Arcadio”.

Fuente: Poder Judicial.es; y Diario La Ley, núm. 8869, Sección Jurisprudencia, 23 de noviembre de 2016.

Otras decisiones recientes dictadas por el mismo Ponente:

• STS 26.07.2016. Asilo. Permanencia por razones humanitarias. Trata de seres humanos. 
• STS 26.07.2016. Valoración de la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país.