STS (Sala 3ª. Sección 5ª) de 27 de abril de 2022. La justificación del procedimiento preferente para la expulsión del extranjero puede valorarse una vez iniciado si se acredita un cambio en las circunstancias que motivaron su incoación. Aun interpretando la STJUE de 03.03./2022, no cabe ni expulsión, ni multa por una mera estancia irregular sin hechos desfavorables acreditados en la vía administrativa. Extranjería. Expulsión territorio nacional art. 53.1.a) Estancia irregular. procedimiento preferente. Riesgo de incomparecencia. Apreciación inicial justifica opción por el procedimiento preferente, pero si con posterioridad se acredita la documentación desaparece como causa para excepcionar la concesión de periodo de salida voluntaria y tampoco opera como circunstancia agravante a efectos de la decisión de expulsión.

• El TS resuelve acerca de si procede aplicar el procedimiento de tramitación preferente a la expulsión de un extranjero del territorio nacional por su estancia irregular en España, al carecer de documentación expedida por las autoridades españolas que autorice su presencia en España.
• La apreciación de concurrencia de la circunstancia de riesgo de incomparecencia en un momento inicial justifica la opción de la tramitación por el procedimiento preferente, pero tal apreciación puede verse modificada con posterioridad, de acreditarse un cambio de las circunstancias concurrentes, a efectos de la adopción de la decisión de retorno y valorar la procedencia, o no, de la concesión del plazo para la salida voluntaria.
• Esta tesis es la más acorde con la doctrina del TJUE y con el principio de proporcionalidad, que debe garantizarse durante todas las fases del procedimiento de retorno, incluida la fase relativa a la decisión de retorno, en la que debe comprobarse de manera individualizada si la ausencia de un plazo de salida voluntaria es compatible con los derechos fundamentales del interesado; y la apreciación sobre el riesgo de fuga deberá basarse en un examen individual del caso del interesado -puntualiza la Sala-.
• En el caso, se da la circunstancia de que el interesado -con ocasión de su recurso de reposición-, aportó su pasaporte, acreditando que estaba documentado y localizado (se aportó también certificado de empadronamiento), y esta circunstancia no fue valorada al momento de dictarse la decisión de expulsión, pues, al haber desaparecido la circunstancia que determinó la aplicación del procedimiento preferente y sin perjuicio de la procedencia y legalidad de tal opción procedimental, a los efectos de la ejecución de la expulsión ya no concurría la circunstancia que justifica la excepción a la concesión del periodo de salida voluntaria.
• A estos efectos de la salida voluntaria, trae a colación la sentencia que la regulación del art. 63 de la LOEX guarda paralelismo con las previsiones del art. 7.4 de la Directiva 2008/115/CE, cuando dispone que si existe riesgo de fuga, o si se desestima una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representa un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros pueden abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o pueden conceder un periodo inferior a siete días, lo que el Supremo interpreta como que no carece de justificación y sentido la correspondencia entre el riesgo de incomparecencia a que se refiere el art. 63 de la LOEX y el riesgo de fuga que se indica en el art. 7.4 de la Directiva, y refrenda que el riesgo de incomparecencia (previsto en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, como una de las circunstancias habilitadoras para la incoación del procedimiento preferente en el caso de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53) puede considerarse incluido en los supuestos establecidos en el artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, a efectos de la concesión de un plazo de salida voluntaria para la ejecución de la decisión de retorno (expulsión, en nuestro derecho interno), o lo que es lo mismo, que la previsión del art. 63 de la LOEX del riesgo de incomparecencia como circunstancia que permite excluir la concesión de un plazo de salida voluntaria, conforme a las determinaciones de la Directiva 2008/115/CE.

Jurisprudencia mencionada:

• STJUE 23.04.2015; STJUE 08.10.2020 y STJUE 03.03.2022.

Otras decisiones del mismo ponente:

• STS 16.11.2020; STS 15.12.2021 STS 19.01.2022 y STS 21.04.2022.