Sentencia Tribunal Supremo (Sala 1ª. Sección 1ª) de 27 de julio de 2021. TS se pronuncia sobre la determinación de la jurisdicción competente, la alegación y prueba del Derecho extranjero y la validez del pacto de elección de la ley aplicable. Determinación de la jurisdicción competente: los tribunales españoles son competentes para el conocimiento de la controversia. Alegación y prueba del Derecho extranjero. Validez del pacto de elección de la ley aplicable. El art. 10.5 del Código civil y el Reglamento (CE) núm. 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008 (Reglamento Roma I). Incumplimiento del contrato con eficacia resolutoria. La doctrina de los actos propios y el abuso de derecho. Inaplicación en el caso. Cuestión previa: identificación de las sociedades que intervienen en este procedimiento: a) Rsquared Hong Kong Limited, de nacionalidad hongkonesa. Su capital social es titularidad de la sociedad española Cliva, S.A. b) Great China City Plaza Hong Kong Limited, de nacionalidad hongkonesa. Su capital social es titularidad de la sociedad española FL Group China, S.L. (antes denominada Bayler Develops, S.L.). c) Dos mil doscientos uno, S.L., es la sociedad titular del 100 % del capital social de Bayler. d) Quantum Property Limited, de nacionalidad mauriciana. e) Quantum Property Limited (Chongqing), de nacionalidad china, gestora de la promoción inmobiliaria. f) Jiyuan Jiankun Property Limited, de nacionalidad china, cuyo objeto social es la promoción inmobiliaria en la ciudad de Jiyuan (China). g) Cliva, S.A., de nacionalidad española. La decisión del TS desestima el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuesto por Q.P.C.L., J.J.P.L.y Q.P.L. contra la una sentencia n.º 584/2018, de 13 de septiembre, dictada por la Sección nº 4 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el recurso de apelación núm. 587/2017. Dicha Sentencia confirmó íntegramente la decisión de instancia que estimo totalmente la demanda interpuesta por la representación procesal de R.H.K.L., G.C.C.P.H.K.L., C.SA y D.M.D.U. SL contra Q.P.L., Q.P.C.L. y J.J.P.L.

Fundamentos de Derecho:

• Recurso extraordinario por infracción procesal  […].
• Cuarto. Decisión de la sala. Determinación de la jurisdicción competente: los tribunales españoles son competentes para el conocimiento de la controversia. 1. Conforme al art. 36.1 LEC, ‘la extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte’. El apartado 2 de este mismo precepto impone a los tribunales españoles abstenerse de conocer los asuntos que se les sometan, entre otros casos, ‘cuando, en virtud de un tratado o convenio internacional en el que España sea parte, el asunto se encuentre atribuido con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado’ (regla 2ª). El citado precepto reenvía al régimen establecido por los arts. 21 y 22 LOPJ, en su redacción original, vigente en la fecha de la interposición de la demanda. El art. 21 establecía: ‘1. Los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente ley y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte. ‘2. Se exceptúan los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas del Derecho Internacional Público’. Por su parte, el art. 22.1º LOPJ establecía una serie de materias respecto de las cuales los tribunales españoles, con carácter exclusivo, serán competentes en todo caso y con preferencia sobre cualquier otro (‘foros exclusivos’). Estas materias se refieren a: derechos reales y arrendamientos de inmuebles que se hallen en España; constitución, validez, nulidad o disolución de sociedades o personas jurídicas que tengan su domicilio en territorio español, así como los acuerdos y decisiones de sus órganos; validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un Registro español; inscripciones o de validez de patente y otros derechos sometidos a depósito o registro cuando se hubiere solicitado o efectuado en España el depósito o registro; y reconocimiento y ejecución en territorio español de resoluciones judiciales y decisiones arbitrales dictadas en el extranjero. A su vez, el mismo art. 22 en su ordinal 2º también atribuía la competencia, en el orden civil, a los tribunales españoles ‘con carácter general, cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a los Juzgados o Tribunales españoles, así como cuando el demandado tenga su domicilio en España’. 2. Hay que advertir que los citados arts. 21 y 22 LOPJ fueron modificados por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, y el primero lo fue nuevamente por la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre. Pero ambas fechas, y la entrada en vigor de esas reformas, son ya posteriores a la interposición de la demanda (el 20 de febrero de 2015), con los consiguientes efectos de litispendencia y perpetuación de la jurisdicción previstos en los arts. 410 y 411 LEC, por lo que para la resolución del presente litigio hay que estar a la redacción originaria de aquellos preceptos (sin perjuicio constatar que, tras la reforma, se mantiene la regla de la competencia de los tribunales españoles, en aquellas materias en que una norma expresamente lo permita, ‘cuando las partes, con independencia de su domicilio, se hayan sometido expresa o tácitamente a ellos’ – art. 22.1 bis LOPJ –). Los contratos de compraventa de participaciones sociales de la litis contenían una cláusula de sumisión a los tribunales españoles (cláusula 9). 3. La cuestión relativa a la competencia de los tribunales españoles para conocer de este pleito dio lugar a la declinatoria a que se ha hecho referencia en los antecedentes del caso, que se resolvió a favor del reconocimiento de esa competencia con base a la existencia de un pacto de sumisión entre las partes, lo que finalmente condujo al enjuiciamiento y resolución de la demanda y de la apelación en los tribunales de instancia. Las recurrentes consideran que al actuar así la sentencia impugnada ha vulnerado los preceptos citados, por entender que la competencia para el conocimiento de este asunto corresponde a los tribunales de la República Popular China y no a los del Reino de España. Basan su tesis impugnativa en este punto en que, conforme al art. 36 LEC y 22 LOPJ, los tribunales civiles españoles deben abstenerse de conocer los asuntos que, en virtud de un tratado o convenio internacional en que España sea parte, se encuentren atribuidos con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado. En este caso, en concreto, consideran que debe aplicarse el Tratado sobre asistencia judicial en materia civil y mercantil, hecho en Pekín el pasado 2 de mayo de 1992, conforme al cual no puede darse validez a un pacto de sumisión expresa en un contrato que afecte a una materia de competencia exclusiva de la jurisdicción china. Esta competencia exclusiva resultaría del art. 266 del Código de Procedimiento de la República Popular China cuyo texto, según la prueba del derecho chino practicada en la instancia, sería el siguiente: ‘Las acciones ejercitadas en disputas surgidas del cumplimiento de contratos de Joint Venture de capital Chino–Extranjero, de Joint Venture Contractual de capital chino–extranjero o de cooperación chino–extranjera para la exploración y explotación de los recursos naturales en la República Popular China caerán bajo la jurisdicción de los tribunales populares de la República Popular China’. 4. Para la resolución de esta cuestión debemos partir de las siguientes premisas: 1.º) El Tratado entre el Reino de España y la República Popular China sobre asistencia judicial en materia civil y mercantil, hecho en Pekín el pasado 2 de mayo de 1992, en vigor desde el 1 de enero de 1994, establece en su art. 21 lo siguiente: ‘I. A los efectos del presente Convenio, se considerará competente el Tribunal de origen en uno de los siguientes casos: ‘1. Cuando, en el primer momento de la presentación de la demanda, el demandado tenga su domicilio o su residencia habitual en el territorio de la Parte de origen. ‘2. Cuando, en el momento en que el demandado haya sido citado para un litigio relativo a su actividad mercantil, éste tenga establecimiento representativo en la Parte de origen. ‘3. Cuando el demandado haya aceptado de manera expresa y escrita la jurisdicción del Tribunal de la Parte de origen. ‘II. Las Partes se comunicarán, por escrito y por vía diplomática, una lista de sus competencias exclusivas’. 2.º) El objeto y pretensión principal de este procedimiento es decidir sobre la conformidad a Derecho de la resolución de los contratos de compraventa de participaciones de J. por parte de las demandantes R. y G.C., debido al cumplimiento de la condición resolutoria pactada, con la consiguiente condena a la devolución de las cantidades abonadas en concepto de precio. Así resulta explícitamente del suplico de la demanda, antes transcrito, y así se ha declarado correctamente en la instancia. En concreto, la sentencia de la Audiencia afirmó: ‘Puede admitirse que la compraventa de participaciones moviliza recursos de las actoras (compradoras) al proyecto conjunto en China, pero no que el objeto del litigio verse sobre el cumplimiento de un contrato de Joint Venture, contrato al cual hace expresa referencia el art. 266 del Código de Procedimiento Civil de la República Popular China. ‘ […]. En cualquier caso, como alegan las actoras apeladas, no consta que el contrato de Joint Venture suscrito por las partes haya entrado en vigor, puesto que no consta acreditado que haya sido aprobado por las autoridades chinas’. 3.º) Los contratos de compraventa de participaciones sociales litigiosos, establecieron en su estipulación 9ª una cláusula de sumisión expresa a los tribunales de la ciudad de Barcelona, en los siguientes términos: ‘Resolución de disputas: Las Partes resolverán de forma amistosa todas las disputas derivadas de la formalización del presente Contrato o relacionadas de otra forma con el mismo. En caso de que no se pueda alcanzar ningún acuerdo, las disputas se remitirán a los tribunales de la ciudad de Barcelona (España)’. 5. Al partir de esas premisas, se advierte que las objeciones de las recurrentes a la validez del pacto de sumisión a los tribunales españoles carecen de fundamento ya que: 1.º) El art. 22.2º LOPJ, en la redacción aplicable al caso (también en el art. 22.1 bis reformado), expresamente prevé la posibilidad de dicha sumisión. 2.º) El Tratado entre el Reino de España y la República Popular China de 2 de mayo de 1992, en particular su art. 21, no contiene ninguna disposición contradictoria o incompatible con dicho pacto, pues: (a) no contiene una reserva de fueros exclusivos (estos, en principio, imperativos no facultativos); (b) su objeto es determinar la competencia jurisdiccional internacional de los tribunales de los dos Estados signatarios a los efectos del reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales y laudos arbitrales, y para ello fija conexiones razonables, y entre éstas figura, además del domicilio o residencia del demandado o la existencia de establecimiento representativo, los acuerdos de sumisión (art. 21.1. I), acuerdos que en el presente caso existen a favor de los tribunales españoles; y (c) en el caso no todas las sociedades demandadas tienen su domicilio en China; en concreto la acción se dirige, en cuanto a la pretensión principal, contra Q. que fue la vendedora de las participaciones sociales en el contrato de cuya resolución se debate (además, de las cuatro sociedades demandantes, dos son españolas y domiciliadas en España, y otras dos son hongkonesas). 3.º) El art. 266 del Código de Procedimiento Civil de la República Popular China tampoco resulta obstáculo alguno para dicho pacto, pues el objeto de la presente controversia no entra en su ámbito de aplicación al versar sobre la resolución de un contrato de compraventa de participaciones sociales, y no sobre ‘contratos de joint venture de capital chino–extranjero, de joint venture contractual de capital chino-extranjero o de cooperación chino-extranjera para la exploración y explotación de los recursos naturales en la República Popular China’; ni la naturaleza jurídica del contrato litigioso ni su objeto son los previstos en este precepto. Además, resulta paradójico que se considere contrario a una norma internacionalmente imperativa china la resolución de un contrato cuya causa resolutoria es precisamente la falta de aprobación del contrato por las autoridades chinas. 4.º) También el art. 25 del Reglamento (UE) núm. 1215/2012, de 12 de diciembre (Reglamento Bruselas I bis), que ha inspirado el sistema estatal español de competencias judiciales internacional, autoriza a las partes a elegir libremente el foro en que deban dirimirse las controversias sobre la interpretación, ejecución o resolución de los contratos litigiosos. Por otra parte, no hay razones para considerar la cuestión litigiosa como indisponible, dada su naturaleza patrimonial (resolución de un contrato de compraventa de participaciones sociales). 5.º) Como muy bien observó la Audiencia, los borradores de contrato de joint venture acompañados como anexo 4 a los Acuerdos Marco, contenían una cláusula de sometimiento a arbitraje para la resolución de disputas; por ello, de ser cierto que era el contrato de joint venture el objeto del procedimiento, lo lógico hubiera sido que la declinatoria hubiese sido formulada con apoyo en el sometimiento a arbitraje, no con apoyo en la competencia exclusiva de los tribunales chinos. 6. Tampoco desvirtúa la conclusión anterior el argumento aducido por las recurrentes en el sentido de que la presente controversia no guarda ninguna conexión, ni personal ni objetiva, con el Reino de España, y que por ello la competencia de los tribunales españoles resultaría un foro exorbitante. 6.1. En primer lugar, el reconocimiento de la autonomía de la voluntad para determinar la jurisdicción estatal competente no está limitada por una exclusión de foro sin conexión con el litigio. La eficacia procesal de las cláusulas de elección de foro se reconoce con independencia de que exista alguna conexión entre el litigio y el tribunal escogido. Las razones por las que las partes pueden desear someterse a la jurisdicción de los tribunales de un concreto Estado en situaciones internacionales pueden ser muy variadas (especialización de sus tribunales en la materia, tribunales ajenos – ‘neutrales’ – a los diferentes Estados vinculados al supuesto, etc); y dejando al margen los casos de fueros exclusivos o de normas imperativas que limitan la autonomía de la voluntad, no cabe abrogar o desplazar la voluntad de las partes. Este reconocimiento de la libertad de pactos, incluso a los efectos de la prórroga de competencia a favor de tribunales extranjeros (derogatio fori), siempre que no se superen los límites de la autonomía de la voluntad, ha sido admitido expresamente por esta Sala Primera. En la sentencia 322/2012, declaramos: ‘[…] el artículo 22, regla segunda, de la Ley 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con el artículo 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es interpretado por la jurisprudencia, en reconocimiento de la libertad de pacto – dentro de los límites señalados a la potencialidad normativa creadora de las partes –, en el sentido de que también permite la sumisión expresa a favor de la jurisdicción de los Tribunales de otros Estados, aunque no sean miembros de la Unión Europea – sentencias de 19 de noviembre de 1990, 942/1993, de 13 de octubre, 1040/1993, de 10 de noviembre, y 687/2010, de 15 de noviembre –. ‘De otro lado, no hay constancia de que la cláusula de sumisión haya superado límite alguno impuesto a la autonomía de la voluntad de los contratantes en esta materia, por lo que la conclusión se muestra evidente: de haberla realmente convenido las partes, habría que reconocer, en principio, eficacia a la prórroga de competencia a favor de los Tribunales de Arabia Saudí para la decisión del conflicto derivado de la ejecución […]’. 6.2. En segundo lugar, como señalan las recurridas en su escrito de oposición, a pesar de que estamos en presencia de un supuesto con claros elementos de internacionalidad, el pleito también presenta una estrecha conexión con España, en concreto con la ciudad de Barcelona, según se desprende de los siguientes datos: (i) La socia única de R. es la sociedad española Cliva, de nacionalidad española; (ii) G.C. también está participada por las mercantiles españolas FL G.C. y D.M.D.U.; (iii) la codemandada Q., si bien es una sociedad con nacionalidad de las Islas Mauricio, es administrada por el empresario español Sr. Vidal ; (iv) C. es una mercantil de nacionalidad china que también es administrada por el Sr. Vidal; (v) J. (la mercantil china cuyas participaciones eran objeto de las compraventas resueltas) también es administrada por el Sr. Vidal ; (vii) los Acuerdos Marco de Inversión, y adendas, se suscribieron en Barcelona; y en esos Acuerdos se pactó que ‘el presente contrato se regirá por la ley común española’; y (viii) al menos algunas de las juntas de socios de J. (v.gr. la celebrada el 17 de diciembre de 2012), con asistencia del Sr. Vidal como representante de Q. y C., se celebraron en la ciudad de Barcelona. 7. En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.
  Recurso de casación..  
• Sexto. Decisión de la sala (i). Admisibilidad del motivo. Alegación y prueba del Derecho extranjero, y planteamiento en casación de una cuestión nueva. Esta pretensión de inadmisión debe ser desestimada por las razones que exponemos a continuación. 1. La alegación y prueba del derecho extranjero. El art. 281.2 LEC establece la necesidad de que el Derecho extranjero sea probado en lo que respecta a su contenido y vigencia. .....El último inciso final del art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que supone una flexibilización de las limitaciones, derivadas del principio de aportación de parte que rige en los litigios sobre derechos disponibles, que para el tribunal supondría que el Derecho extranjero fuera tratado, a todos los efectos, como un hecho. Por ejemplo, le permite admitir prueba sobre el Derecho extranjero propuesta en segunda instancia o incluso en el recurso de casación, como hemos afirmado en la sentencia núm. 528/2014, de 14 de octubre (....). 2. En consecuencia, los documentos e informes aportados por las partes sobre el Derecho chino y hongkonés podrán ser tenidos en cuenta por el tribunal en los términos expuestos. La práctica de la correspondiente prueba se ha realizado en la instancia, y en esta sede casacional corresponde revisar si la aplicación o inaplicación realizada por la Audiencia Provincial ha sido correcta. 3. Es cierto que, con carácter general, la valoración de las pruebas periciales es función soberana y exclusiva de los tribunales de instancia, sin que sea revisable en este recurso extraordinario, salvo que se conculque el art. 24.1 CE por incurrirse en error de hecho palmario, o se desconozcan o falseen las conclusiones del perito. La sentencia 460/2016, de 5 de julio, recoge una reiterada jurisprudencia en el sentido de que, como no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, ni las reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas, la conclusión que resulta es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional. Excepcionalmente, cabrá la revisión cuando en los informes de los peritos o en la valoración judicial se aprecie un error patente, ostensible o notorio, cuando se extraigan conclusiones contrarias a datos fácticos evidentes, se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia, se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen arbitrariamente sus dictados o se aparten del propio contexto del dictamen pericial ( sentencias 58/2010, de 19 febrero; 28/2013, de 30 de enero; 163/2016, de 16 de marzo; y 460/2016, de 5 de julio, entre otras). 4. Ahora bien, como hemos visto antes, no cabe en puridad una pericia jurídica sobre la interpretación de las normas, ya que lo que procede es el dictamen sobre su existencia y vigencia; ni la Audiencia Provincial ni este Tribunal Supremo pueden quedar vinculados por la opinión de un experto, pues quien resuelve y falla en Derecho es el tribunal (art. 117.3 CE) y no el jurisconsulto cuyo criterio se aporta. Esta doctrina está consagrada hoy normativamente en el art. 33.4 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, conforme al cual, ‘ningún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre Derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles’. 5. Por todo ello, procede desestimar la primera causa de inadmisión opuesta al motivo. 6. El obligado respeto en sede casacional del ámbito del debate fijado en la instancia. La misma respuesta debemos dar el óbice relativo a la alegación de la infracción del art. 10.5º Cc. Ciertamente, es una exigencia derivada del art. 477.1 LEC que el recurso de casación respete el ámbito de la discusión jurídica habida en la instancia, sobre el que se proyecta la revisión propia de tal recurso extraordinario. La jurisprudencia de esta sala veda plantear cuestiones nuevas, que son aquellas que pudiendo plantearse, no lo fueron, en la primera instancia y/o en la apelación (sentencias 614/2011, de 17 noviembre; 632/2012, de 29 octubre; 32/2013, de 6 de febrero; 268/2013, de 22 de abril, entre otras muchas). No pueden plantearse en casación cuestiones que no hayan sido formuladas en la apelación, ‘pues el recurso de casación permite denunciar las infracciones legales en que el tribunal de apelación haya podido incurrir al resolver las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, pero no permite hacer un nuevo planteamiento de la cuestión litigiosa, distinta a la que se sometió a la consideración del tribunal de apelación’ (sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015). En el caso de la litis, aunque es cierto que el precepto que se denuncia como infringido en este primer motivo del recurso es novedoso, sin embargo, la cuestión puesta en discusión en rigor sigue siendo la misma que se ventilaba ante la Audiencia, esto es, si resultaba aplicable al caso el Derecho chino o el hongkonés, en función de la validez o nulidad del pacto de sumisión expresa a este último contenida en el contrato de compraventa de las participaciones sociales. Por ello no resulta aplicable in casu la jurisprudencia citada que proscribe el planteamiento de cuestiones per saltum en casación.
• Séptimo. Decición de la sala (ii). Validez del pacto de elección de la ley aplicable. El art. 10.5º Cc y el Reglamento (CE) núm. 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008 (Reglamento Roma I). Incumplimiento del contrato con eficacia resolutoria. Desestimación. 1. El motivo se funda, en esencia, en considerar que se aplicó indebidamente la legislación de Hong Kong a la resolución de un contrato de compraventa de participaciones sociales, legislación que, en opinión de los recurrentes, no guarda relación alguna ni con el objeto ni con las partes intervinientes en el contrato de compraventa de participaciones de la entidad J. En su lugar, estiman que debería haberse aplicado al caso Ley sobre Contratos de la República Popular de China, con arreglo a la cual no cabía resolver el contrato. 2. Debemos comenzar recordando que lo que ha de ser objeto de prueba, en su caso, es el contenido y vigencia del Derecho extranjero, no las normas de conflicto aplicables, que pueden ser normas de Derecho interno, convencional o europeo, pero no extranjero. A su vez la determinación de la norma de conflicto aplicable requiere una previa calificación del supuesto internacional, que en todo caso debe hacerse conforme a la ley española (art. 12.1º Cc). Como indicamos en la sentencia 477/2017, de 20 de julio: ‘…’. 3. La tesis de las recurrentes se basa en que no nos encontramos ante un contrato de compraventa de participaciones aislado, sino vinculado a un contrato joint venture cuyo fin era la promoción de un complejo de viviendas y oficinas en Yiyuan, provincia de Henan (China), cuyo capital es chino y extranjero y que está sujeto al Derecho chino, condición necesaria para la homologación o aprobación de las transacciones por las autoridades chinas; consideran probado, a través del informe del experto en Derecho chino que han aportado (en particular, en relación al art. 94 de la Ley de Contratos de la República Popular China), que la ley aplicable por la que se debe regir e interpretar el contrato de compraventa de participaciones y su posterior resolución es la china, y que conforme a ésta no procedía la resolución del contrato. En consecuencia, concluyen que se han infringido los arts. 10.5, 12.1 y 6.2 Cc español y el art. 94 de la Ley de Contratos de la República Popular China. Frente a esa tesis, las recurridas oponen que las partes tenían plena libertad para elegir el derecho que debía regir los contratos de compraventa, al amparo de lo previsto en los arts. 2, 3.1 y 22 del Reglamento n.º 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008 (Reglamento Roma I). En el caso, las partes incluyeron en los contratos de compraventa litigiosos una cláusula 8ª según la cual: ‘la redacción del presente contrato, su validez, interpretación, formalización y la resolución de cualquier disputa relacionada con el mismo se regirá por el Derecho de Hong Kong’. 4. El Reglamento Roma I se aplica a ‘las obligaciones contractuales en materia civil y mercantil en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes’ (art. 1) y su ámbito de aplicación es universal (erga omnes), en el sentido de que, conforme a su art. 2, ‘la ley designada por el presente Reglamento se aplicará, aunque no sea la de un Estado miembro’. A su vez, el art. 3.1 establece un régimen de autonomía de la voluntad conflictual o libertad de elección para la determinación de la ley aplicable: ‘1. El contrato se regirá por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Por esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato’. Ahora bien, esta libertad de elección no podrá excluir la aplicación de las normas internacionalmente imperativas de un país distinto al de la ley elegida, cuando estén en juego las ‘leyes de policía’ de aquel país, en los términos previstos por el art. 9 del Reglamento: ‘1. Una ley de policía es una disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese la ley aplicable al contrato según el presente Reglamento. ‘2. Las disposiciones del presente Reglamento no restringirán la aplicación de las leyes de policía de la ley del foro […]’. Al margen de esta prevención sobre las normas imperativas en los casos señalados, y sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 5 a 8 (contratos de transporte, consumo, seguros y trabajo), la elección de la ley aplicable por las partes no está constreñida a la que presente vínculos más estrechos con el país de la legislación elegida. Así se desprende del art. 4.3 y 4 del Reglamento que sólo hace prevalecer la ley del país que presente vínculos manifiestamente más estrechos respecto de las reglas que fija ese artículo para los casos de falta de elección por las partes de la ley aplicable. Por tanto, con las salvedades señaladas, la ley designada por pacto entre las partes (pactum de lege utenda) se aplica con independencia de la residencia, domicilio o nacionalidad de las partes y de cualquier otra circunstancia relativa al contrato (lugar de celebración, ejecución, etc). 5. Conforme a este régimen conflictual, que dentro de su ámbito material de aplicación ha desplazado en el Derecho español al art. 10.5º Cc citado en el motivo, no cabe objetar la elección de la ley hongkonesa, como ley aplicable, que in casu hicieron las partes en el contrato de compraventa de las participaciones sociales controvertidas ( lex contractus), especialmente si se tiene en cuenta que las dos sociedades compradoras, R. y G.C. son de nacionalidad hongkonesa. 6. Aunque uno de los informes de expertos de Derecho de Hong Kong, se refiere también a esta cuestión, en este extremo resulta irrelevante, pues, como hemos afirmado supra, las normas de conflicto, que remiten a la ley aplicable, no están sujetas al régimen de prueba del Derecho extranjero. Como indicamos en la sentencia 477/2017, de 20 de julio: ‘…’. Lo que sí es relevante es el informe relativo al Derecho chino, en la medida en que, como hemos dicho, el Reglamento Roma I prevé una salvaguardia de las normas internacionalmente imperativas del país que tengan el carácter de ‘leyes de policía’, distinto al de la ley aplicable elegida, que presente vínculos a través de otros elementos de la situación internacional. Por eso resultaba pertinente la prueba del Derecho chino (país de la nacionalidad de la sociedad cuyas participaciones se transmitían y en el que se preveía desarrollar el proyecto inmobiliario que constituía el propósito de la inversión) en relación con la adecuación a su derecho imperativo de la cláusula de resolución del contrato. 7. Los recurrentes han defendido en el proceso que esa resolución es contraria al art. 94 de la Ley de Contratos de la República Popular China, que sólo admite la resolución contractual en los casos de: (i) imposibilidad de cumplimiento por fuerza mayor; (ii) en caso de expresión explícita de que no se van a cumplir las obligaciones; (iii) en caso de incumplimiento de obligaciones importantes después de ser requerido, no de una obligación incidental y no principal, y (iv) en caso de imposibilidad de lograr el objeto del contrato. Añaden que el contrato es eficaz, puesto que se ha pagado el precio y se ha aportado el certificado de transmisión de socios, y que el dictamen de expertos que han aportado prueba que el Derecho chino no permite la resolución del contrato por el eventual incumplimiento de la obligación de registro, que es accesoria, puesto que no es condición para el ejercicio de los derechos de socio. 8. Recordemos que la cláusula resolutoria de los contratos (6.2) contemplaba la posibilidad de que los compradores resolviesen los contratos de compraventa de participaciones en caso de que no se obtuviesen las preceptivas autorizaciones de las autoridades chinas respecto de esas compras y su inscripción en el Registro Mercantil chino, gestiones a las que se comprometían las vendedoras. Esta regla contractual estaba directamente relacionada con la cláusula 7 (‘deberes poscontractuales’) de los contratos en la que se imponían las siguientes obligaciones, cuyo resultado podía provocar el nacimiento de la facultad resolutoria: ‘7.1 La Parte A se hará cargo de las formalidades necesarias para la aprobación e inscripción de la compraventa de las Participaciones una vez formalizado el presente Contrato. ‘7.2. La Parte B colaborará con la Parte A en la presentación de toda la documentación que deba presentar la Parte B para que la Parte A puede completar los procesos de aprobación e inscripción (…)’. En la instancia se probó que no se habían conseguido en tiempo y forma ni las autorizaciones administrativas (aprobación) ni la inscripción de las demandantes como socias de J. en el Registro Mercantil (AIC). Como afirmó la Audiencia: ‘Según el informe de experto de Derecho chino (K. & C. L. F.), la cláusula 6.2 de los contratos de compraventa de participaciones es válida y, al no haberse obtenido la aprobación de las autoridades chinas, conduce a la resolución del contrato. Al no haberse obtenido dicha aprobación, el contrato no ha surtido efecto, lo cual no afecta, sin embargo, a la validez de la cláusula que estipula la obligación de las partes de someter a aprobación o a la validez de las cláusulas relacionadas con dicha obligación. Los adquirentes no podrían requerir al transmitente y/o a la Sociedad que solicitaran las autorizaciones, de modo que el único remedio posible era resolver los contratos y exigir el reembolso del precio o la compensación por las pérdidas sufridas. Y la falta de registro significa que los Contratos no son válidos ante terceros de buena fe y que los adquirentes tienen derecho a resolver el contrato y a exigir el reembolso del precio o la compensación por las pérdidas sufridas’. 9. Sobre el carácter relevante y no accesorio de esas obligaciones, y en consecuencia la conformidad con el Derecho chino ( art. 94 de la Ley de Contratos) de la resolución contractual, la Audiencia, previo examen del informe aportado con la demanda (K. & C. L. F.), aclara que si bien son también válidos los contratos según la legislación china, como también lo es la cláusula de la condición resolutoria, sin embargo, ‘es precisa la inscripción, previa autorización de las autoridades administrativas chinas competentes, para que los acuerdos tengan validez y surtan efectos ante terceros, con la consecuencia de que las actoras adquirentes no son oficialmente socios de la sociedad, y nunca podrán transmitir sus participaciones a nadie con posterioridad a los contratos, no valiendo tampoco como garantía financiera’. La falta de eficacia de la transmisión frente a terceros, la imposibilidad de transmitir las participaciones y su carencia de eficacia como garantía, son razones más que suficientes para negar que el incumplimiento de la obligación de obtención de las autorizaciones e inscripciones registrales de la compraventa de las participaciones pueda ser calificada como meramente accesoria a fin de privar a tal incumplimiento de eficacia resolutoria. 10. La anterior conclusión, coincidente con la de la Audiencia, no puede quedar desvirtuada por la valoración del informe del experto aportado por las recurrentes, que no es coincidente con el aportado por las recurridas ni imperativo para el tribunal a quien corresponde el enjuiciamiento de la cuestión, pues ‘ningún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre Derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles’ (art. 33.4 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil). Es relevante, por ejemplo, además de lo ya señalado, la necesidad de distinguir entre la posibilidad de que las partes pacten expresamente una condición resolutoria del contrato, y la facultad resolutoria que contempla la ley de forma tácita, sin necesidad de pacto, para los supuestos a que se refiere el art. 94 de la Ley de Contratos de China; o que en el caso no se trate de un mero retraso en el cumplimiento de la obligaciones de registro, hipótesis a que se refiere la recurrente, sino de un incumplimiento de tal obligación, según se ha calificado en la instancia. 11. En consecuencia, hay que concluir que la elección de la legislación hongkonesas, como ley aplicable al contrato, no infringió las normas de conflicto españolas, y tampoco las normas imperativas chinas respecto de la resolución de los contratos. Por lo que queda descartada la contravención de los arts. 10.5º y 6.2º Cc. Finalmente, la referencia que se hace en el encabezamiento del motivo al art. 12.1 Cc (‘la calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española’), después no se desarrolla en la exposición de los fundamentos del motivo. Cabe entender que con tal mención se alude a la vinculación del contrato de compraventa de participaciones y la joint venture prevista por las partes, alegación que pretende atraer a esta última el centro de gravedad de la cuestión controvertida con objeto de cambiar la regla de conflicto aplicable. Sin embargo, ya hemos aclarado que la regla de conflicto debe venir determinada por la naturaleza de la relación jurídica sobre la que gira la controversia, tal y como ha quedado delimitada por los escritos rectores del proceso, que no es otra que la propia del contrato de compraventa de participaciones de cuya resolución se trata. No hay pues un problema de calificación de dicha relación jurídica, sino una correcta delimitación de la que es objeto de la litis, y cuya calificación, desde el punto de vista del art. 12.1º Cc, no ha planteado problema alguno a lo largo del proceso. 12. Por todo ello, el motivo debe ser desestimado. 
• Octavo. Formulación del segundo motivo. 1. El segundo motivo del recurso denuncia la vulneración de los arts. 3.1, 7.1 y 7.2 Cc y la doctrina jurisprudencial de los actos propios por indebida resolución del contrato de transmisión de participaciones. 2. En su desarrollo, resumidamente, se alega que la postura de la actora, consistente en instar la resolución del contrato de compraventa de las participaciones sociales y reclamar las cantidades desembolsadas en su adquisición, cuando conoce el avanzado estado del proyecto inmobiliario base del negocio, supone un abuso de derecho, y conculca la doctrina de los actos propios, pues las demandantes, desde un principio y hasta la comunicación de la resolución, participaron en todo momento en los órganos societarios, y votaron y obtuvieron información sobre el proyecto. 

Fuente:  © Poder Judicial.es.

Otras decisiones dictadas por el mismo magistrado-ponente:

• SAN 17.09.2009, SAN 12.04.2011, SAN 02.04.2012, SAN 24.09.2012, SAN 16.04.2013, SAN 22.12.2015, SAN 19.01.2016; SAN 07.06.2016 y SAN 19.09.2016.