STS (Sala 3ª. Sección 3ª) de 28 de Septiembre de 2012. Visado de reagrupación familiar.  El Consulado no puede modificar el criterio de la resolución administrativa que concedió la autorización de residencia de los reagrupados salvo que concurran especiales circunstancias. La legislación española no ha hecho uso de la Directiva 2003/86 para limitar la reagrupación a menores de 15 años, por lo que un menor próximo a los 18 años puede ser reagrupado sin que sea vía fraudulenta para el acceso de trabajo.

Fundamentos de Derecho:

• Quinto. Es especialmente relevante la cuestión que suscita el recurso acerca de la disparidad de criterio entre la Delegación del Gobierno en trance de autorizar la residencia de los reagrupados y el Consulado en Bogotá al denegar el visado, puesto que, conforme se dirá, en el procedimiento de concesión del visado solo excepcionalmente puede modificarse la decisión sobre el cumplimiento de los requisitos para la reagrupación que fue tomada en el procedimiento autorizatorio de la residencia.
  Las normas del procedimiento para la reagrupación familiar disponen de la peculiaridad, advertida por la Sentencia de instancia, de una doble tramitación y resolución. Dichas normas se contienen en los artículos 42 y 43 del Real Decreto 2393/2004, aplicable con carácter supletorio a la reagrupación de ciudadanos comunitarios por así preverlo la disposición adicional segunda del Real Decreto 240/2007. En ellos se regulan dos procedimientos:
  En primer lugar, el instado por el reagrupante mediante la solicitud de la autorización de residencia a favor de los reagrupados. Esta solicitud exige la aportación, entre otros documentos, de la “copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares y, en su caso, de la edad, y la dependencia legal y económica” [artículo 42.2.a)].
  Y, el posterior tramitado ante la oficina consular del país de origen del reagrupado para obtener el visado. A la solicitud de visado debe acompañarse la “documentación original que acredite los vínculos familiares y, en su caso, de la edad y la dependencia legal o económica” [letra d) del artículo 43.2]. La denegación del visado se produce “Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos, o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado”.
  En nuestra Sentencia de 5 de octubre de 2011 (RC 5245/2008) acometimos “una interpretación conjunta y armónica de lo dispuesto en estos dos artículos 42 y 43 [...] que proporcione una solución coherente con el marco jurídico de referencia y respetuosa de los derechos de los interesados”:
  ““[A]un habiéndose concedido por la Administración la autorización de residencia temporal por reagrupación (art. 42), la Embajada o Consulado podrá denegar el visado correlativo (art. 43) en los siguientes supuestos:
  1.º) Si el reagrupado no aporta (o no lo hace en debida forma) junto con su solicitud de visado la documentación propia o característica de este concreto expediente, que es la específicamente exigida por el artículo 43; o si esta documentación resulta inservible o insuficiente a los efectos pretendidos de expedición del visado.
  2.º) Si una vez aportados los documentos originales concernientes a los vínculos familiares, la edad, y la dependencia legal y económica, de los que en el primer expediente de autorización de residencia temporal únicamente se adjuntó copia, se comprueba tras el correspondiente examen y cotejo que esos datos aportados en el primer expediente, a través de simples copias, no son ciertos (esto es, que las copias presentaban algún tipo de falsedad) y que los originales no son suficientes a los efectos pretendidos (en tal caso además de denegarse el visado, lo procedente es instar la inmediata revisión de oficio de la inicial autorización de residencia temporal por reagrupación).
  3.º) Si con ocasión de la tramitación del expediente para la obtención del visado surgen o se aprecian datos o elementos de juicio novedosos, esto es, no tenidos en cuenta al tiempo de resolver sobre la autorización de residencia temporal para la reagrupación familiar, que pongan de manifiesto una circunstancia que justifique la denegación del visado pretendido (una vez más, en la medida que esa circunstancia novedosa pudiera dar lugar a reconsiderar la propia validez de la precedente resolución de concesión de la autorización de residencia temporal por reagrupación, habrá de valorarse su revisión de oficio).
  Ahora bien, si la documentación original coincide con la aportada antes mediante copia y no se ponen de manifiesto con ocasión de la tramitación del expediente de visado esos datos novedosos a que acabamos de referirnos carece de justificación aprovechar el trámite de solicitud del visado para reexaminar y reconsiderar lo mismo que ya se ha examinado y acordado mediante resolución administrativa firme, y así cambiar el criterio sentado en esa primera resolución autorizatoria de la reagrupación.
  Esto es, si la documentación de la que en su día se aportó copia es reproducción fiel del original auténtico, y como tal ya ha sido valorada y considerada adecuada y suficiente por la autoridad que concedió la autorización de residencia por reagrupación, no cabe rectificar esta valoración con única base en el personal y diferente criterio de quien resuelve sobre la expedición del visado acerca de la suficiencia de esos documentos a los fines pretendidos; y eso por tres razones: 1.º) porque significaría negar valor a un acto administrativo declarativo de derechos sin utilizar los preceptivos cauces revisorios de oficio establecidos en la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común; 2.º) porque implicaría ir contra el principio de vinculación a los propios actos que rige en las relaciones entre Administración y ciudadanos, del que deriva que la Administración no puede comunicar una decisión que favorece a su destinatario e ignorarla después; y 3.º) porque partiendo de la base de que en cualquier realidad no pueden convivir indistintamente una cosa y la contraria, lo que no puede la Administración es negar la concurrencia de uno de los requisitos exigidos para la reagrupación familiar, cuando ella misma ha reconocido su concurrencia con base en los mismos datos y en favor del mismo interesado.
  Con una consideración añadida que no está de mas apuntar: que tanto la resolución del Subdelegación del Gobierno a la hora de conceder la autorización de residencia temporal por reagrupación como la resolución del Consulado a la hora de la concesión del visado, no son actos discrecionales sino reglados, en cuanto acotados en términos bien claros por la L.O. 4/2000 y su reglamento de desarrollo aprobado por R.D. 2393/2004.”“
  Este criterio fue reproducido en la Sentencia de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009), que añadió:
  ““ Pues bien, valga este excursus sobre la recta interpretación y aplicación de loa artículos 42 y 43 tan citados del RD 2393/2004 para poner de manifiesto que en este caso que ahora examinamos, habiendo valorado ya la Administración con ocasión del trámite del artículo 42 la dependencia legal y económica (que como tal valoración permite, en este caso, tener por cumplido el trámite de valoración de la situación "a cargo" a que se refiere el RD 240/2007), el Consulado sólo podría haber valorado de forma diferente y contraria esa dependencia, en el curso del expediente del artículo 43, en los limitados supuestos que acabamos de enunciar, y si así hubiera acaecido, debería haberlo razonado de forma circunstanciada; lo que, reiteramos, no consta en modo alguno, pues nada razonó y menos justificó en tal sentido; por lo que desde esta perspectiva la denegación del visado solicitado por el padre del ahora recurrente se muestra aún más infundada.”“
  La necesidad de mantener en la resolución sobre el visado lo decidido en el procedimiento de autorización de residencia, a salvo de los especiales supuestos que señalamos en dichas resoluciones, ha sido reiterada en lo que afecta al requisito de hallarse el reagrupado a cargo del reagrupante en las Sentencias de 15 de noviembre de 2011 (RC 5348/2009), 27 de enero de 2012 (RC 4675/2010) y 15 de junio de 2012 (RC 6249/2011).
• Sexto. En lo que respecta al presente caso, obra incorporado a los autos el expediente de autorización de residencia tramitado ante la Delegación del Gobierno en Asturias.
  En él figuran los justificantes de las órdenes de transferencia de determinadas cantidades de dinero por Doña Penélope a sus padres por un periodo comprendido entre noviembre de 2008 y septiembre de 2009 (documento 1.10).
  Asimismo se halla el informe de la Brigada de Extranjería que concluye, entre otros extremos, que “el dinero transferido durante el último año a sus padres [por la solicitante] es insuficiente [...] para reagrupar a sus padres” (documento 2), afirmación demostrativa de que los justificantes de las transferencias aportadas por la reagrupante fueron valoradas durante la instrucción del procedimiento.
  Por último, obran al folio 4 de ambos expedientes la resolución de 10 de febrero de 2010, autorizatoria de la residencia de los reagrupados, en cuyo primer fundamento de Derecho se declara que “concurren las circunstancias requeridas por los artículos 17 y 18 de la Ley Orgánica 4/2000 [...]”, y no puede omitirse que una de las circunstancias exigidas en el apartado 1. d) del artículo 17 es precisamente el que los ascendientes estén a cargo del reagrupante.
  La Delegación del Gobierno, por tanto, fue favorable a la concurrencia del requisito controvertido.
  En consecuencia, nos hallamos ante un supuesto idéntico al enjuiciado en las Sentencias antes citadas. El Consulado debió haberse abstenido de valorar aquello que ya había sido tomado en consideración en la tramitación de los permisos de residencia, y, por tanto, conceder el visado ante la ausencia de indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas o la autenticidad de los documentos, así como de hechos nuevos y relevantes. Ello nos lleva a la estimación del recurso de casación.
• Séptimo. La casación de la Sentencia del Tribunal de Madrid coloca a esta Sala en la posición de Tribunal de instancia conforme a lo previsto en el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción, con la consecuencia de la estimación del recurso contencioso-administrativo por las razones anteriormente expresadas.
  La denegación de los visados por las causas manifestadas en las resoluciones administrativas no son ajustadas a Derecho. La relativa a la inexistencia de “razones que justifiquen la necesidad” no es procedente por las correctas razones que expresa la Sentencia recurrida, esto es, por la inexigibilidad de este requisito cuando nos hallamos ante la reagrupación por un ciudadano español, en que resulta aplicable el Real Decreto 240/2007. La razón consistente en la insuficiente acreditación de la dependencia económica, tampoco resulta correcta porque este hecho fue apreciado en sentido positivo por la Delegación del Gobierno y no concurre razón alguna que justificara una nueva valoración del mismo dato por el Consulado, que sustenta su decisión denegatoria en esta distinta ponderación". 

Otras sentencias dictadas por la misma magistrada:

• SAN 13/06/2009. Asilo. Concesión a ciudadana argelina víctima de malos tratos.
• STS 22.06.2011. Apátrida a un saharaui.
• STS 14.10.2011. Estatuto de apátrida a saharaui
• STS 24.02.2012. Asilo: nacional de Nigeria.
• STS 23.03.2012. Denegación de Asilo a nacional de Irán
• STS 08.06.2012. Visado. Vivir a cargo de hijo mayor de 21 años.
• STS 06.07.2012. Visado reagrupación. Principio de facilidad probatoria.
• STS 12.07.2012. Asilo.
• STS 18.07.2012. Prórroga de estancia por estudios.
• STS 18.07.2012. Visado. Reagrupación cónyuge.
• STS 13.09.2012. Asilo. Medidas cautelares. Pérdida de objeto.
• STS 21.09.2012. Asilo.
• STS 18.10.2012. Residencia razones humanitarias.

Más información:

• Cuaderno de Jurisprudencia.