STS (Sala 3ª. Sección 5ª) de 27 de mayo de 2021. Extranjería. Expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada conforme a lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Estimación. RLD con antecedente penal figura básica delito de droga art. 368 CP, pena 1 año. Nulidad expulsión por 57.2 LO 4/00. Considera el TS ratificando su doctrina la nulidad de la expulsión al no ser una pena superior a 1 año -la sanción de privación de libertad, prevista en el CP para el delito concernido, ha de ser superior a un año “en todo su ámbito o espectro sancionador”; esto es, que estarían excluidos de la aplicación del artículo 57.2 LOEX aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, fuera de un año o menos. Del tenor literal del art. 368 CP se colige sin dificultad que el delito por el que fue condenado el recurrente no tiene asignada una pena que “en todo su ámbito o espectro sancionador” sea superior al año y, por esta razón, el artículo 57.2 LOEX no podría ser aplicado en este caso, lo que conduce, indefectiblemente, a la conclusión de que la resolución administrativa que acordó la expulsión del recurrente del territorio español, con prohibición de entrada en nuestro país por tres años, carece de cobertura legal. Ratifica la Sala que ha de estarse no a la pena en concreto impuesta al condenado, sino a la pena en abstracto atribuida al delito en el CP, ya que el art. 57.2 LOEX no dispone la expulsión del extranjero que hubiese sido condenado a pena privativa de libertad superior a un año, sino del extranjero que cometa un delito doloso sancionado en España con esa pena. Por ello, ratifica la Sala que no vienen al caso principios propios del ámbito sancionador como los de individualización y proporcionalidad de las penas pues la individualización de la pena ya se ha producido en el ámbito penal. Concluye el TS que la expulsión del art. 57.2 LO 4/00 es una medida ad hoc impuesta por la legislación de extranjería en atención a la gravedad "en abstracto" del delito cometido por las especiales razones de ese régimen jurídico, ajenas a consideraciones propias de otros ámbitos normativos. Previamente la propia Sala y Sección había dictado sentencia 1514/2020, de 12 de noviembre, la cual ratificaba la expulsión y la sentencia de instancia. Ante ello se solicitó la nulidad de la misma, siendo estimada dicha nulidad dictándose Auto S/N de 11 de febrero de 2021 ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, señalando dicho Auto que a la falta de respuesta en la sentencia 1514/2020 a la cuestión concreta relativa a la determinación de si la expulsión de los extranjeros RLD, condenados a penas superiores a un año de prisión, debía ser o no automática-, fue determinante para que la Sala apreciara la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente y anulara la sentencia dictada. En otro orden de cosas la SALA no entra en el tema de las cuestiones prejudiciales planteadas respecto a i) si resulta extensible a los RLD régimen general el contenido del art. 33-2 (expulsión como pena o medida accesoria) de la Directiva 2004/38/CE, de acuerdo a que los considerandos 4, 6 y 12 de la Directiva RLD que establece para los mismos la “igualdad” de trato con los nacionales del EM de acogida y de los ciudadanos de la UE, dicha igualdad en relación con el art. 10 de la citada Directiva Garantías Procesales, todos en relación art. 20 y 47 de CDFUE; dado que corresponde a los tribunales ordinarios de los EM comprobar la amenaza real y ACTUAL sobre el orden y seguridad pública respecto del comportamiento personal del interesado, así como ii) si cuando las autoridades del Estado de acogida vayan a DICTAR una decisión de retorno de un RLD sobre la base de condena penal impuesta (en España, art. 57.2 LO 4/00) y esta esté suspendida o habiendo transcurrido al menos 2 años desde la suspensión o desde la propia condena penal, deberían determinar la actualidad y realidad de la amenaza para el orden y seguridad pública que representa el interesado y examinar cualquier cambio material de circunstancias. (Texto completo: archivo asociado).

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