Dictamen del Consejo de Estado de 17 de noviembre de 2011, sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 240/2007. 

Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. el Espacio Económico Europeo. Número de expediente: 1901/2011. 

Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 17 de noviembre de 2011, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:
"El Consejo de Estado, en cumplimiento de una Orden de V. E. de 11 de noviembre de 2011, con registro de entrada en esa misma fecha, ha examinado un expediente relativo al Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. El dictamen se solicitado con carácter de urgencia.

De antecedentes resulta:
Primero. El Proyecto de Real Decreto
El Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (al que, en adelante, se hará referencia más abreviada como "el Proyecto") consta de preámbulo, un artículo y dos disposiciones finales.
El preámbulo comienza recordando que la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, regula el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de sus familias, y los trámites administrativos que deben realizar ante las autoridades de los Estados miembros. Asimismo, regula el derecho de residencia permanente y finalmente establece limitaciones a los derechos de entrada y residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.
Continúa el preámbulo recordando que la aprobación de la citada Directiva hizo necesario proceder a incorporar su contenido a nuestro ordenamiento jurídico, lo que tuvo lugar mediante el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Este Real Decreto regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.
Según el preámbulo, la experiencia práctica acumulada en la aplicación del citado Real Decreto 240/2007 ha evidenciado la necesidad de proceder a la modificación de algunos de sus artículos, a fin de reforzar la conexión de su interpretación con el contenido de la Directiva 2004, así como con los criterios establecidos por el Tribunal Supremo en su sentencia de 1 de junio de 2010, por la que se anularon diversos apartados de artículos del Real Decreto 240/2007. A estos efectos, el Real Decreto procede a la modificación de los artículos 8.4, 9.4, 15.2 y 18.2 del Real Decreto 240/2007, así como a la adición de un nuevo apartado 5 en el artículo 9 y un nuevo apartado 4 en el artículo 14.
Concluye el preámbulo indicando que el Real Decreto ha sido sometido a trámite de audiencia y ha sido informado por el Foro para la Integración Social de los Inmigrantes y por la Comisión Interministerial de Extranjería.
El artículo único del Proyecto versa sobre la modificación del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En concreto, este artículo consta de seis apartados que se dedican, respectivamente, a la modificación de los siguientes preceptos del Real Decreto 240/2007:

- Artículo 8.4: la reforma tiene por objeto establecer que la resolución favorable al otorgamiento de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión tiene efectos retroactivos, fijándose el momento de inicio de la vigencia en la fecha en la que el familiar del ciudadano comunitario haya entrado en España siendo familiar de ciudadano de la Unión Europea. - Artículo 9.4: la modificación tiene por objeto reforzar las garantías establecidas respecto al familiar no comunitario víctima de violencia de género, en el marco del mantenimiento de su derecho de residencia a título personal, así como para prever el mantenimiento del derecho de residencia a título personal para el familiar no comunitario que haya sido sometido a trata de seres humanos por parte de su cónyuge o pareja durante el matrimonio o la situación de pareja registrada. - Artículo 9.5: la introducción de este nuevo apartado tiene por objeto determinar el carácter no sistemático de las comprobaciones dirigidas a verificar el cumplimiento de los requisitos para el mantenimiento del derecho de residencia a título individual. - Artículo 14.4: la inclusión de este nuevo apartado tiene por finalidad prever que los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto pueden acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho que son beneficiarios del régimen comunitario en él previsto, sin perjuicio de su obligación de solicitar y obtener el certificado de registro, la tarjeta de residencia y sus corresponden renovaciones. - Artículo 15.2: esta reforma trata de establecer un régimen más claro en materia de levantamiento de la decisión de prohibición de entrada en territorio español a solicitud del sujeto afectado. - Artículo 18.2: la reforma persigue la clarificación de los supuestos en los que podrá no establecerse un plazo de salida voluntaria tras la imposición de la decisión de expulsión, así como disponer los términos a valorar para establecer la duración de dicho plazo en el resto de los casos, incluyendo la determinación de que su duración deberá garantizar en todo caso el posible recurso a las vías de control de los actos administrativos.

La disposición final primera señala que Real Decreto se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.2 de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia sobre inmigración.

La disposición final segunda establece que el Real Decreto entrará en vigor el día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Segundo. Contenido del expediente
Además de la Orden de remisión de V. E. y de un índice numerado de los documentos que lo integran, el expediente aparece conformado por los siguientes documentos:
a) Primera versión del Proyecto y memoria de análisis de impacto normativo, de 3 de septiembre de 2011.
b) Oficios de 16 de septiembre de 2011 por los que se remite el Proyecto para informe a CEOE, CEPYME, UGT Y CCOO.
c) Alegaciones formuladas por ACOBE (Asociación de Cooperación Bolivia-España), UGT, CCOO y Andalucía Acoge.
d) Informe preceptivo del Foro para la Integración Social de los Inmigrantes, de 23 de septiembre de 2011, emitido de conformidad con lo previsto en el artículo 3.3 del Real Decreto 3/2006, de 16 de enero, por el que se regulan su composición, competencias y régimen de funcionamiento.
e) Certificado del Secretario de la Comisión Interministerial de Extranjería, de 19 de septiembre de 2011, por el que se da cuenta de su parecer favorable al Proyecto.
f) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo e Inmigración, de 16 de septiembre de 2011, previsto en el artículo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.
g) Segunda versión del Proyecto y memoria de análisis de impacto normativo, de 5 de octubre de 2011.
h) Informe favorable de la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior, de 11 de octubre de 2011 (artículo 24.2 de la Ley del Gobierno).
i) Informe favorable de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de 13 de octubre de 2011 (artículo 24.1.b) de la Ley del Gobierno).
j) Tercera versión del Proyecto y memoria de análisis de impacto normativo, de 20 de octubre de 2011.
k) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad, de 28 de octubre de 2011 (artículo 24.1.b) de la Ley del Gobierno).
l) Aprobación previa del Ministro de Política Territorial y Administración Pública, de 4 de noviembre de 2011, de conformidad con el artículo 67.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, acompañada de informe de la Dirección General de Desarrollo Autonómico.
m) Informe favorable de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo e Inmigración, de 11 de noviembre de 2011 (artículo 24.2 de la Ley del Gobierno).
En tal situación el expediente, ha sido remitido al Consejo de Estado para la emisión de dictamen.

CONSIDERACIONES 

• I. La consulta versa sobre un Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la UE y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
  El presente dictamen se emite con carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, de acuerdo con el cual su Comisión Permanente debe ser consultada en relación con los reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones.
  Además, debe significarse que se ha solicitado la emisión urgente del dictamen, de conformidad con lo establecido en el artículo 19.1 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.
• II. Por lo que se refiere a la tramitación del expediente, se han observado en general las prescripciones que contiene a este respecto la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.
  Así, se han emitido los preceptivos informes por los órganos correspondientes, incluida la Comisión Interministerial de Extranjería y el Foro para la Integración Social de los Inmigrantes, y se han incorporado al expediente las sucesivas versiones del Proyecto y la memoria del análisis del impacto normativo, que se ha formulado con carácter abreviado.
  Asimismo, se ha dado audiencia a las principales organizaciones sindicales y empresariales, así como a organizaciones como Andalucía Acoge y ACOBE.
  Al respecto de la tramitación seguida ha de destacarse que cada informe incorporado al expediente se ha acompañado de un informe valorativo de las alegaciones efectuadas, con expresión de las razones que han motivado la aceptación o el rechazo, en cada caso, de las propuestas efectuadas. Junto a ello, como ha sido indicado, la memoria se ha formulado en su versión abreviada, por considerar que concurren los requisitos establecidos en el artículo 3 del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo, que permite acudir a esta formulación abreviada "cuando se estime que de la propuesta normativa no se derivan impactos apreciables en alguno de los ámbitos, de forma que no corresponda la presentación de una memoria completa".
  Indicó el Consejo de Estado en el dictamen de expediente nº 1.566/2001 que la apreciación de esa falta de impacto corresponde a la Administración en primer término, lo que no obsta a que quienes participan en la tramitación o, en su caso, el Consejo de Estado, formulen las observaciones que estimen oportunas al respecto acerca de la idoneidad o no de esa decisión, pues de esa reflexión ulterior podía derivar la apreciación de que podía haber sido exigible, en atención a una diferente valoración de la norma en Proyecto, la elaboración de una memoria completa y no abreviada. En el presente caso, se considera que desde la específica óptica del citado artículo 3 del Real Decreto 1083/2009 la decisión adoptada ha sido adecuada y, por consiguiente, se entiende justificado el haber empleado la fórmula de la memoria abreviada si bien, por lo que posteriormente se indicará, también podría haberse optado, ante las razones que motivan la reforma normativa en Proyecto, por una memoria completa.
• III. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social, prescribe, en su artículo 1.3 (redactado por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre), que los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables.
  En concreto, el artículo 40 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) núm. 1612/98 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, prevé que los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo en ella establecido antes del 30 de abril de 2006. A tal efecto, se dictó el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la UE y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
  El Proyecto tiene por objeto introducir una serie de modificaciones en el texto del mencionado Real Decreto.
  Atendiendo a lo indicado, se considera que el Proyecto cuenta con suficiente habilitación normativa y que el rango elegido -real decreto- es el adecuado.
• IV. El Consejo de Estado ha examinado con anterioridad el régimen jurídico de los ciudadanos comunitarios. En el dictamen del expediente nº 1.829/2006, relativo a un Proyecto de Real Decreto que posteriormente sería aprobado como Real Decreto 240/2007, se indicaba lo siguiente:
  "El Consejo de Estado ha valorado la regulación dada al régimen de entrada y permanencia en España de los ciudadanos comunitarios tanto al hilo de la incorporación de las normas comunitarias específicamente referidas a los mismos, como al ser sometida a su consideración la normativa de extranjería (dictámenes números 1.995/94/1259/94, 2.864/95, 2.606/2000, 3.867/2000, 1.711/2001 y 2.679/2002, entre otros). (...) De los referidos dictámenes del Consejo de Estado resultan una serie de observaciones que han de ser resaltadas por su alcance general: - El régimen de entrada y salida de los ciudadanos de la UE del territorio español es un régimen de carácter especial que, precisamente por esa razón, excluye, respecto de los mismos, el general de extranjería, salvo en aquello que éste les resulte más favorable, exclusión que está fundada en los compromisos asumidos por el Reino de España tras su integración en la Unión Europea (dictamen n.º 1.995/94/1.259/94). - Las medidas contempladas por el Derecho nacional para la efectividad de las disposiciones del Tratado no pueden dar lugar a un trato menos beneficioso para los nacionales de la Unión que para los extranjeros no nacionales dentro del mismo Estado en cuestión, sin que el régimen de libertad consecuencia de la integración en la UE pueda generar, como consecuencia de la adopción de las medidas para el logro de tales libertades, un trato discriminatorio para los españoles respecto de los ciudadanos comunitarios (dictamen núm. 2679/2002). - Las medidas que se adopten han de ajustarse a la configuración común de los derechos humanos garantizados en el seno de la UE, para cuyos Estados miembros constituye un referente obligado la Convención de Roma de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950 (dictamen n.º 2.679/2002)".
  Tras estas reflexiones iniciales, aquel dictamen destacaba que el Proyecto de real decreto examinado procedía a la transposición al Derecho nacional de la Directiva 2004/38/CE, de la que destacaba sus elementos esenciales, realizando a continuación una serie de consideraciones sobre el alcance y el contenido de la norma en Proyecto.
  Como indica el preámbulo del Proyecto, la necesidad de la reforma sometida a la consideración del Consejo de Estado viene exigida por la experiencia práctica acumulada desde la aprobación del Real Decreto 240/2007, que demanda el refuerzo de algunas de sus previsiones para reforzar su conexión con la Directiva 2004/38, así como por la necesidad de incorporar los criterios sentados por el Tribunal Supremo en su sentencia de 1 de junio de 2010, por la que anuló diversos extremos del Real Decreto 240/2007.
  A este respecto, debe indicarse que, según refiere la memoria del análisis de impacto normativo, "el Proyecto de Real Decreto al que acompaña esta memoria deriva de la necesidad de dar respuesta a una carta de emplazamiento remitida por la Comisión Europea al Gobierno de España, por considerar dicha Institución que determinados preceptos del Real Decreto 240/2007 permiten una interpretación contraria a lo previsto en la Directiva 2004/38".
  Debe hacerse notar que dicha carta de emplazamiento no ha sido incorporada al expediente, por lo que no ha sido posible para el Consejo de Estado contrastarla con el contenido del Proyecto, ni analizar las razones esgrimidas por la Comisión Europea para alcanzar un juicio como el indicado. Pudiera entenderse que esos motivos son los que el preámbulo identifica como "exigencias derivadas de la aplicación práctica del Real Decreto 240/2007 desde su aprobación", pero no existen datos suficientes en el expediente para considerar que esa correspondencia sea la adecuada. Quizás por estas razones hubiera sido deseable que la memoria hubiera sido completa, en vez de haber empleado su formulación abreviada, pues la oportunidad de la propuesta (letra a) del artículo 2.1 del Real Decreto 1083/2009) parecía exigir una mayor exposición de los motivos de la reforma, más allá de los indicados en el preámbulo del Proyecto o en la memoria abreviada.
  En cualquier caso, dada la urgencia con la que se ha solicitado la emisión del dictamen por el Consejo de Estado, no es posible incorporar al expediente dicha carta de emplazamiento, así como los estudios e informes efectuados por la Administración sobre los extremos del Real Decreto 240/2007 que, a juicio de la Comisión Europea, podrían ser contrarios al Derecho de la Unión Europea de dárseles determinada interpretación. En tales circunstancias, el Consejo de Estado parte de la consideración de que los preceptos incluidos en el Proyecto son los que dan respuesta a esa carta de emplazamiento.
  El otro motivo principal de la reforma está constituido por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010, que declaró nulos determinados aspectos del Real Decreto 240/2007 por considerar, en síntesis, que no hacían una adecuada transposición al Derecho español de la Directiva 2004/38. En la traslación de esos criterios judiciales al Proyecto se ha apreciado por el Consejo de Estado, como ya se indicará, un dispar alcance, así como alguna omisión no justificada en el expediente. Es factible que, dada la celeridad con la que se ha tramitado el expediente, se haya optado por la modificación de aquellos preceptos que se han considerado afectados en mayor grado ya por la carta de emplazamiento de la Comisión Europea, ya por la referida sentencia del Tribunal Supremo. En cualquier caso, hubiera sido deseable una mayor profundidad en la reforma, dado el carácter de las razones que la motivan.
• V. El Proyecto merece una valoración general favorable, sin perjuicio de que a continuación se realicen diversas consideraciones sobre algunas de las reformas puntuales que por él se acometen.
  Antes de ello ha de indicarse, en primer lugar que hubiera sido deseable que el preámbulo del Proyecto ofreciera una mayor explicación sobre las razones que motivan la reforma del Real Decreto 240/2007, pues en su redacción actual se limita en los términos ya indicados a señalar que existen motivos para la reforma, sin explicitar suficientemente cuáles son, señalando que a fin de atender a esos motivos a los que obedece se reforman ciertos artículos y se introducen nuevos apartados en otros. Además, se recuerda que la primera vez que se cita una disposición ha de hacerse por su denominación oficial completa, que en el caso de la norma del Derecho de la Unión Europea que fue objeto de transposición por el Real Decreto 240/2007 es la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/98 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE.
  Asimismo, cabe señalar que la modificación del artículo 8.4 del Real Decreto 240/2007, que aborda el apartado 1 del artículo único del Proyecto, se considera adecuada. Dicha modificación consiste en el establecimiento de una nueva regla sobre la retroactividad de la resolución favorable a la concesión de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea. En su versión actual, el Real Decreto 240/2007 considera que la fecha de producción de efectos es la de la solicitud de expedición de esa tarjeta, fecha que en el Proyecto se sustituye por la de la fecha acreditada de entrada del interesado en España siendo familiar de ciudadano de la unión. En la medida en que la última reforma de la legislación de extranjería, aplicable con carácter supletorio a los ciudadanos comunitarios, ha introducido un régimen de registro de entradas en España (artículo 25.5 introducido por la Ley Orgánica 2/2009), se entiende que nuestro ordenamiento cuenta con los elementos suficientes para que la proyectada modificación pueda producir los efectos deseados.
  Junto a ello, también se considera correcta la introducción del nuevo apartado 4 en el artículo 14 del Real Decreto 240/2007, en el que se prevé que los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto podrán acreditar que son beneficiarios del régimen comunitario en él previsto por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, sin perjuicio de su obligación de solicitar y obtener el certificado de registro con la tarjeta de residencia y sus corresponden renovaciones. Esta adición tiene su origen en el artículo 25.1 de la Directiva 2004/38 que se incorpora de manera adecuada a nuestro ordenamiento a través de la adición proyectada.
  Finalmente, resta por indicar que la redacción de la disposición final primera debiera completarse con la mención de que la competencia que el artículo 149.1.2 de la Constitución atribuye al Estado en materia de inmigración tiene el carácter de "exclusiva".
  Una vez efectuadas estas observaciones, se realizan a continuación algunas consideraciones específicas sobre las novedades introducidas en los artículos 9, 15 y 18.
  a) Artículo 9 del Real Decreto 240/2007: Este precepto trata del mantenimiento a título personal, en ciertas circunstancias, del derecho de residencia de los miembros de la familia del ciudadano de la Unión Europea, titular del derecho de residencia.
  La modificación del artículo 9 se efectúa por los apartados 2 y 3 del artículo único del Proyecto y serán analizadas por separado.
  Por lo que se refiere a la modificación del artículo 9.4 del Real Decreto 240/2007, se aprecia en la misma que se aprovecha la reforma, de una parte, para retocar aquellos aspectos que fueron anulados por la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (en particular, las menciones a la "separación legal" que contenía este precepto) y, de otra parte, para introducir algunas precisiones en el régimen de las llamadas "circunstancias especialmente difíciles" que legitiman para la conservación del derecho de residencia en España por el nacional de un tercer Estado en el caso de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o cancelación de la inscripción como pareja registrada con un nacional de un Estado Miembro de la UE o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
  Centrado el análisis en este segundo aspecto, se advierte de un lado que se sustituye la expresión "violencia doméstica" por la de "violencia de género", cambio que se valora favorablemente en la medida en que esta última expresión constituye la empleada por nuestra legislador (Ley Orgánica 1/2004) y además supone la introducción de una mayor precisión en la delimitación de esas circunstancias especialmente difíciles, en terminología que emplea el Derecho de la Unión Europea. A este respecto, cabe recordar que el Consejo de Estado en el dictamen del expediente número 515/2011, relativo a un Proyecto de RD que se aprobaría como el nuevo Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (RD 557/2011, de 29 de abril), ya puso de manifiesto la necesidad de que se emplearan en los textos normativos conceptos de límites precisos, en conexión con la finalidad perseguida por la norma en cuestión. Por ello, se decía en aquél dictamen, debía sustituirse la expresión entonces empleada (víctima de delitos cometidos en el ámbito familiar) por el de "víctima de violencia de género", de contornos precisos delimitados por el legislador. Junto a ello, se aprecia igualmente que se modifica el régimen de acreditación definitiva de esta circunstancia especialmente difícil, por seguir empleando la terminología del Derecho a la UE, en la medida en que allí donde el Real Decreto 240/2007 exige a tal efecto que "haya recaído Sentencia en la que se declare que se han producido las circunstancias alegadas", el Proyecto exige que haya recaído resolución judicial de la que se deduzca que se han producido las circunstancias alegadas. También el Consejo de Estado ha puesto de manifiesto que reglas como las que ahora contiene el citado Real Decreto 240/2007 podrían generar ciertas rigideces que pugnen con la finalidad tuitiva de normas como la ahora examinada, pues la exigencia de una Sentencia que expresamente declare que se ha producido una situación de violencia de género podría implicar, en el caso concreto, que no se aceptara como medio acreditativo de la existencia de una circunstancia de esas características una resolución judicial que considerase probados los hechos y apreciara la existencia de la violencia de género, pero que no trasladara al fallo la consiguiente condena por apreciar la prescripción del delito. Precisamente por ello se valora favorablemente esta modificación del Real Decreto 240/2007, que introduce en este ámbito concreto una solución que ya se ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico (vid., por ejemplo, el artículo 134 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000).
  Finalmente, en relación con este artículo 9.4 se ha reparado en que el Proyecto procede a la supresión de su último párrafo. Dicha supresión parece traer causa de la sentencia del Tribunal Supremo, que procedió a declarar la nulidad del párrafo segundo del artículo 9.2, que contenía una regla semejante a la del párrafo ahora suprimido. Pero debe indicarse que la regla que se proyecta suprimir cuenta con cobertura en el segundo párrafo del artículo 13.2 de la Directiva 2004/38, debiendo valorarse la procedencia de su supresión, en vez de su modulación, a la vista de los criterios sentados por el Tribunal Supremo.
  Una vez examinada esta cuestión, debe repararse en la introducción de un nuevo apartado quinto en este artículo 9, lo que se efectúa por el apartado 3 del artículo único del Proyecto.
  Dicho nuevo apartado establece que "cuando las autoridades competentes consideren que existen indicios de incumplimiento de las condiciones establecidas en los artículos 8 y 9, para llevar a cabo comprobaciones al objeto de verificar si se cumplen las mismas. Dichas comprobaciones no tendrán en ningún caso carácter sistemático".
  Esta previsión lleva a cabo la transposición de lo establecido en el artículo 14 de la Directiva 2004/38, a cuyo tenor:
  "2. Los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus familias gozarán del derecho de residencia establecido en los artículos 7, 12 y 13 mientras cumplan las condiciones en ellos previstas. En casos específicos en los que existan dudas razonables en cuanto al cumplimiento, por parte de un ciudadano de la Unión o de los miembros de su familia, de las condiciones establecidas en los artículos 7, 12 y 13, los Estados miembros podrán comprobar si se cumplen dichas condiciones. Dicha comprobación no se llevará a cabo sistemáticamente".
  A lo largo del expediente se ha discutido si era adecuado o no trasladar a nuestro ordenamiento jurídico la expresión "dudas razonables en cuanto al cumplimiento" que se emplea por la Directiva, habiéndose optado finalmente por sustituirla por la de "indicios de incumplimiento" de las condiciones establecidas en los artículos 8 y 9 del Real Decreto 240/2007, a raíz fundamentalmente de las observaciones realizadas por el Foro para la Integración Social de los Inmigrantes. Se ha argumentado que la expresión "dudas razonables" puede generar inseguridad jurídica en la práctica pues todas las condiciones establecidas en los artículos 8 y 9 se acreditan documentalmente, por lo que sería preferible sustituirla por la de "indicios de incumplimiento", en el entendimiento de que la esta expresión un mayor grado de certeza para los interesados.
  A juicio del Consejo de Estado, el empleo de una expresión distinta a la utilizada en la Directiva 2004/38 ha de estar justificado y, en cualquier caso, debe poder fundarse en razones que, como la necesaria adaptación a las categorías jurídicas empleadas en nuestro derecho, sean lo suficientemente poderosas como para avalar la disparidad con el Derecho de la Unión Europea. No se advierte en el caso de este nuevo apartado cinco del artículo 9 del Real Decreto 240/2007 la mejora que respecto de la expresión "dudas razonables sobre el cumplimiento" de ciertas condiciones supone la de "indicios de incumplimiento" de esas condiciones. Debe tenerse en cuenta que el régimen de los ciudadanos comunitarios y sus familiares en España debe integrarse, en todo aquello que sea más favorable para los sujetos incluidos en su ámbito de aplicación, con la normativa general de extranjería. Por ello, no sólo lo establecido en los artículos 8 y 9 del Real Decreto 240/2007 puede ser tenido en cuenta por las autoridades competentes a los efectos de verificar si uno de los sujetos interesados cumple con el ordenamiento aplicable, en la medida en que el régimen de los ciudadanos comunitarios y sus familiares también se integra por las disposiciones que regulan, entre otras cuestiones, el trabajo en España o la disposición por los interesados de recursos suficientes para su permanencia en nuestro país.
  Desde esta perspectiva, entiende el Consejo de Estado que, ante la existencia de dudas razonables, las autoridades competentes podrán actuar realizando comprobaciones en el caso concreto cuando detecten irregularidades de las que puede resultar un incumplimiento de las condiciones que legitiman la residencia en España por tiempo superior a tres meses de los sujetos a los que se refiere el artículo 9 del Real Decreto 240/2007. Por todo ello, se considera que debería respetarse la redacción establecida por el legislador de la Unión Europea. Por otra parte, se considera que no es muy afortunada la expresión referida al carácter no sistemático de las comprobaciones. Puede entenderse que la referencia a este tema en la Directiva implica un límite a la acción de los poderes públicos en cuanto al ejercicio de sus facultades de comprobación, que no podrán dirigirse a colectivos específicos por sistema, dando lugar a inspecciones generales y recurrentes de esos colectivos y los sujetos que los integren. Estas cuestiones podrían encontrar reflejo en el texto del Proyecto.
  b) Artículo 15 del Real Decreto 240/2007: Este artículo regula las medidas que pueden adoptarse por las autoridades competentes por razones de orden público, seguridad y salud pública.
  En relación con las razones que motivan el Proyecto, la modificación del artículo 15.2 se incardina entre aquellas que buscan una mejor adecuación a lo establecido en la Directiva 2004/38.
  En este precepto, se aprecia que en su primer apartado no se ha incluido el calificativo de "razonable" junto a la invocación del plazo una vez transcurrido el cual aquellas personas respecto de las que se dicta una decisión de prohibición de entrada en España podrán presentar una solicitud sobre el levantamiento de tal decisión. Se ha justificado en el expediente que el empleo de expresión no viene demandado por la Directiva, que lo que exige es que el plazo debe atender a las circunstancias concurrentes.
  A este respecto, el artículo 32.1 de la Directiva establece en su primer párrafo lo siguiente:
  "1. La persona que haya sido objeto de una decisión de prohibición de entrada en el territorio por razones de orden público, seguridad pública o salud pública podrá presentar una solicitud de levantamiento de la prohibición tras un plazo razonable en función de las circunstancias y, en cualquier caso, tres años después de la ejecución de la decisión definitiva de prohibición que haya sido válidamente adoptada a efectos del Derecho comunitario, alegando motivos que puedan demostrar un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición de entrada en el territorio".
  A lo que ha de añadirse que con arreglo al considerando 27 de la Directiva:
  "De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que prohíbe a los Estados miembros denegar de por vida la entrada a su territorio a los beneficiarios de la presente Directiva, conviene confirmar el derecho del ciudadano de la Unión o del miembro de su familia que haya sido expulsado del territorio de un Estado miembro a presentar una nueva solicitud después de un plazo razonable y, en cualquier caso, una vez transcurridos tres años desde la ejecución de la medida de expulsión definitiva".
  Es evidente que, atendiendo a las circunstancias en presencia, la autoridad competente determinará el plazo tras el cual los afectados por una decisión de prohibición podrán presentar una solicitud para su levantamiento. Aun cuando podría considerarse que la mención al carácter razonable del plazo nada añade al precepto comentado, lo cierto es que la introducción de esa mención supone un claro límite a la acción de las autoridades competentes, en la medida en que la razonabilidad del plazo puede ser enjuiciada a la vista de las circunstancias concurrentes no sólo por los interesados, sino también, en su caso, por las autoridades judiciales. Es por ello por lo que se considera que en este punto concreto el Proyecto debe reproducir los términos de la Directiva e incorporar al texto del Proyecto el mencionado calificativo de "razonable".
  c) Artículo 18 del Real Decreto 240/2007: Este precepto establece el régimen de la resolución de expulsión de los sujetos incluidos en su ámbito de aplicación.
  El TS, en el fundamento jurídico décimo de su Sentencia de 1 de junio de 2010, consideró lo siguiente sobre el artículo 18.2 del Real Decreto 240/2007:
  "Por el contrario, ha de prosperar la impugnación que se realiza en relación con un inciso del artículo 18.2 del Real Decreto, que regula la resolución de la expulsión del territorio español. Dicho precepto dispone que: "Las resoluciones de expulsión fijarán el plazo en el que el interesado debe abandonar el territorio español. Excepto en casos de urgencia debidamente justificados, en los que la resolución se ejecutará de forma inmediata, en los demás supuestos se concederá al interesado un plazo para abandonarlo, que no podrá ser inferior a un mes a partir de la fecha de la notificación de la resolución. Las citadas resoluciones deberán ser motivadas, con información acerca de los recursos que se puedan interponer contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien se debe formalizar". Por tanto, y, obviamente, dejando al margen el régimen de las garantías que hemos examinado en el Fundamento anterior, de la necesidad del carácter motivado de la Resolución de expulsión, y de la necesaria información sobre la recurribilidad de las mismas, desde una perspectiva temporal, la regla general para proceder a la materialización de la citada expulsión es la concesión al interesado de un plazo que no podrá ser inferior a un mes; pero, con una excepción, que es la que se contiene en el inciso que se impugna: "Excepto en casos de urgencia debidamente justificados, en los que la resolución se ejecutará de forma inmediata". Dicha urgencia no puede anular las expresadas garantías de motivación de la resolución, notificación con información de recursos (con indicación de plazo y de la autoridad ante la que se pueden formular), y, sobre todo, posibilidad de su ejercicio; aun exigiéndose una debida justificación de la urgencia, la misma no puede impedir el régimen de control jurisdiccional de la medida de expulsión y su posibilidad de suspensión cautelar. En consecuencia, dicha expresión ha de ser suprimida".
  Podría entenderse que, en su redacción original, el precepto relacionaba esa inmediatez de la ejecución de la resolución de expulsión con la concesión de un mayor o menor plazo a los afectados para su salida del territorio español, plazo inferior a un mes en los casos urgentes debidamente justificados (artículo 30.3 de la Directiva 2004/38), y no con las garantías que en todo caso estarían presentes en el procedimiento que se siguiera al efecto, pero lo cierto es que también cabría deducir que esa inmediatez de la expulsión, como razonaba el Alto Tribunal, podía afectar a los derechos de los afectados, lo que motivó la anulación del precepto. Teniendo en cuenta estas objeciones, el Proyecto da una nueva redacción al artículo 18 2 del RD 240/2007 en los siguientes términos:
  "2. Las resoluciones de expulsión deberá ser motivadas, con información acerca de los recursos que se puedan interponer contra ellas, plazo para hacerlo y autoridad ante quien se debe formalizar, así como, cuando proceda, del plazo concedido para abandonar el territorio español. Las resoluciones de expulsión establecerán un plazo para abandonar el territorio español, que sólo podrán ser excepcionado en los supuestos en que concurra alguna de las circunstancias mencionadas en el artículo 17.1. Excepto en casos urgentes, debidamente justificados, dicho plazo no podrá ser inferior a un mes a partir de la fecha de notificación. En todo caso, la decisión adoptada sobre la duración del plazo no podrá suponer impedimento para el control de la resolución de expulsión en vía administrativa y/o judicial".
  Se advierte en esa nueva redacción una reiteración de las referencias al plazo para abandonar el territorio español. Así, al final del primer párrafo se indica que las resoluciones de expulsión deberán indicar, cuando proceda, el plazo concedido para abandonar el territorio español, lo que reitera la frase inicial del segundo párrafo. A continuación, el tercer párrafo también hace referencia al plazo concedido para abandonar el territorio español.
  Entiende el Consejo de Estado que es preciso simplificar la redacción de este artículo 18.2 a fin de que evitar reiteraciones innecesarias y que las menciones al plazo concedido para abandonar el territorio español por los afectados por una resolución de expulsión no se solapen unas con otras. En este sentido, se considera que el último inciso del primer párrafo de este apartado 2 del artículo 18 podría suprimirse, siempre que se indique en el segundo párrafo que, "además, las resoluciones de expulsión establecerán un plazo para abandonar el territorio español (...)". De esta manera se evitará reiteración apreciada entre el primer y el segundo párrafo del artículo proyectado sobre este aspecto concreto.
  Se entiende, además, que debe eliminarse la expresión "cuando proceda". Se ha argumentado en el expediente que siempre debe concederse un período voluntario de salida del territorio español tras una decisión de expulsión, a lo que se ha contestado que el artículo 30.3 de la Directiva establece que cuando proceda se fijará un plazo para abandonar el territorio, por lo que la norma proyectada no vulneraría esa previsión de la Directiva. A este respecto, debe recordarse que el artículo 30 de la Directiva se dedica a la "notificación de las decisiones" a los interesados, dentro de su capítulo VI, que regula las "limitaciones del derecho de entrada y del derecho de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública". El paralelo en el Real Decreto 240/2007 se encuentra en los artículos 15 y siguientes.
  En particular, el artículo 30.3 de la Directiva, referido en consecuencia a cualquier decisión relativa a las limitaciones que contempla la Directiva sobre los derechos de entrada y de residencia, fundadas en los mencionados motivos, establece que "en la notificación [de esas decisiones] se indicará la jurisdicción o instancia administrativa ante la cual el interesado puede interponer recurso, así como el plazo establecido para ello y, cuando proceda, el plazo concedido para abandonar el territorio del Estado miembro. Excepto en casos urgentes debidamente justificados, dicho plazo no podrá ser inferior a un mes a partir de la fecha de notificación".
  Por consiguiente, a juicio del Consejo de Estado lo que prevé la Directiva no es que sólo "cuando proceda" se establecerá un plazo para abandonar el territorio, plazo que como razonó el Tribunal Supremo en su mencionada sentencia ha de existir en todo caso y que como impone la Directiva de ordinario ha de ser superior a un mes, sino que sólo en aquellas decisiones que tengan por objeto la expulsión habrá de indicarse el plazo de salida del territorio español, pues tal indicación carecería de sentido, por ejemplo, en una decisión limitativa de esos derechos como la consistente - artículo 15.1.b) del Real Decreto 240/2007- en la denegación de la inscripción en el Registro Central de Extranjeros o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el Real Decreto.
  Siguiendo con el análisis del proyectado artículo 18.2, su segundo párrafo se refiere, como ya se ha indicado, a los supuestos en los que el plazo para abandonar el territorio español podrá ser excepcionado, lo que se prevé para aquellos casos en los que concurra alguna de las circunstancias mencionadas en el artículo 17.1 del RD 240/2007. Este precepto establece lo siguiente:
  "Artículo 17. Garantías procesales. 1. Cuando la presentación de recurso administrativo o judicial contra la resolución de expulsión vaya acompañada de la solicitud de una medida cautelar de suspensión de la ejecución de dicha resolución, no podrá producirse la expulsión en sí hasta el momento en que se haya adoptado la decisión sobre la medida cautelar, excepto si se da una de las siguientes circunstancias: a) Que la resolución de expulsión se base en una decisión judicial anterior. b) Que las personas afectadas hayan tenido acceso previo a la revisión judicial. c) Que la resolución de expulsión se base en motivos imperiosos de seguridad pública según lo señalado en el artículo 15.5.a) y d) del presente Real Decreto.
  Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen".
  A la vista de lo establecido en este precepto, entiende el Consejo de Estado que debería reconsiderarse lo previsto en el segundo párrafo del artículo 18.2 proyectado, pues el artículo 17.1 prevé una causa obstativa de la expulsión -la solicitud en vía de recurso administrativo o judicial de una medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de expulsión- y, a continuación, su excepción -esto es, no obstante haberse pedido la medida cautelar de suspensión, podrá procederse a la expulsión si concurre alguna de las tres causas indicadas en el propio precepto-. Por ello, se entiende que el Proyecto debería precisar que las resoluciones de expulsión deberán ejecutarse si concurren los supuestos previstos en el artículo 17.1 del Real Decreto 240/2007, sin que en esos casos la solicitud de una medida cautelar de suspensión pueda impedir la ejecución de la resolución de expulsión. El Consejo de Estado considera que el precepto debe modificarse en estos términos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:
Que, una vez consideradas las observaciones realizadas en el cuerpo del presente dictamen, procede elevar al Gobierno, para su aprobación, el Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la UE y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo".
V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
Madrid, 17 de noviembre de 2011

Nuestro agradecimiento a Mikel Mazkiaran López por compartir el enlace a este Dictamen.

Normativa relacionada:

• RD 1710/2011.