Comentario:

Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 6/2015, de 17 de noviembre de 2015, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores.

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• Sumario: 1. Introducción 1.1 Ideas generales 1.2 Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 2. Marco jurídico general 3. El papel del Fiscal en los procedimientos de sustracción internacional de menores. 4. El sistema del Convenio de La Haya de 1980 4.1 Ideas generales 4.2 Principios 4.2.1 El principio del superior interés del menor 4.2.2 El principio de celeridad 4.2.3 El principio de prohibición de decisión sobre el fondo 4.2.4 El principio de especialización 4.3 Trámites básicos 4.4 Conceptos fundamentales 4.4.1 Concepto de traslado ilegal 4.4.2 Concepto de derecho de custodia 4.4.3 Concepto de residencia habitual 4.5 Ámbito subjetivo 4.5.1 Sujeto pasivo de la sustracción 4.5.2 Sujeto activo de la sustracción 4.6 Excepciones al retorno del menor 4.6.1 Ideas generales 4.6.2 Denegación por transcurso de un año 4.6.3 No ejercicio efectivo del derecho de custodia 4.6.4 Consentimiento o posterior aceptación del traslado o retención 4.6.5 Grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro o situación intolerable 4.6.6 Oposición a los principios fundamentales del Estado requerido 4.6.7 La voluntad del menor 4.7 Decisiones “muertas” o “fraudulentas”: carencia de efectos 4.8 Denegación de la restitución y competencia para resolver sobre la atribución de la guarda y custodia 4.9 Imposibilidad sobrevenida de ejecutar la orden de devolución del menor secuestrado ilícitamente 4.10 Posibilidad de fijar un régimen de visitas en favor del progenitor responsable del traslado ilícito 5. El sistema del Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre 5.1 Ideas generales 5.2 Ámbito de aplicación 5.2.1 Ámbito personal 5.2.2 Ámbito espacial 5.3 Concepto de traslado ilegal 5.4 Modificaciones en relación con las excepciones alegables 5.5 Decisión en última instancia sobre el fondo del asunto 5.6 Prohibición de pronunciamiento sobre el fondo 5.7 Procedimiento 6. El Convenio bilateral con el Reino de Marruecos de 30 de mayo de 1997; 7. El Convenio de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980 7.1 Ideas generales 7.2 Excepciones 7.3 Procedimiento 8. Aspectos procedimentales internos 8.1 Cuestiones generales 8.2 Ámbito de aplicación 8.3 Legitimación y postulación 8.4 Procedimiento 8.4.1 Iniciación. 8.4.2 Competencia 8.4.3 Medidas cautelares durante la sustanciación del procedimiento 8.4.4 Comparecencia del demandado 8.4.5 Resolución sin oposición 8.4.6 Contestación 8.4.7 Celebración de la vista. Asistentes 8.4.8 Audiencia del menor 8.4.9 Decisión 8.4.10 Recursos 8.4.11 Ejecución. 8.4.12 Mediación 9. Procedimiento para la declaración de ilicitud de un traslado o retención internacional. 10. Autorización judicial del cambio de residencia 11. Medidas cautelares frente a la sustracción internacional de menores 12. Cláusula de vigencia 13. Conclusiones.

Conclusiones:

• 1ª En los supuestos de sustracción internacional de menores, debe partirse de la presunción legal de que el interés del menor consiste en ser restituido o retornado al país de su residencia habitual en el plazo más breve posible una vez comprobado que concurren todos los requisitos exigidos en el Convenio aplicable.
  Esta regla general admite derogaciones a través del sistema de excepciones a la restitución que los propios Convenios suscritos por España contienen. La apreciación de excepciones debe hacerse siguiendo pautas interpretativas restrictivas.
• 2ª Corresponde a los Fiscales de las Secciones de Menores de las Fiscalías Provinciales la función de intervenir en los procesos civiles de sustracción internacional de menores.
  El despacho de los procedimientos para la declaración de ilicitud de un traslado o retención internacional (art. 778 sexies LEC) será competencia de los Fiscales encargados de los asuntos de familia, salvo que conforme a las potestades autoorganizativas de cada Fiscalía se acuerde otra regla de reparto.
• 3ª El Ministerio Fiscal tiene legitimación para plantear per se las excepciones al retorno contenidas en los artículos 13 y 20 CH80, para proponer prueba en orden a acreditar o descartar la concurrencia de los presupuestos de las excepciones a la restitución y para promover la adopción de medidas cautelares.
• 4ª Los Sres. Fiscales orientarán su actuación procesal hacia la dinamización del procedimiento, oponiéndose a cuantas prácticas puedan generar una lesión injustificada a la necesaria celeridad del procedimiento.
• 5ª Los Sres. Fiscales deberán oponerse a la práctica de pruebas que se orienten a decidir cuál de los progenitores debe ostentar la custodia de los menores afectados y habrán de recurrir las resoluciones dictadas en el curso del procedimiento sobre retorno que supongan una decisión sobre el derecho de custodia.
• 6ª En el sistema del CH80 el derecho de custodia quebrantado por el traslado ilícito puede derivar de una resolución judicial o directamente de la aplicación del Derecho vigente en el Estado de residencia.
• 7ª Aunque el traslado de residencia se lleve a cabo por el progenitor al que se había atribuido la guarda y custodia, si conforme al Derecho del país de origen la facultad de decidir sobre la residencia del menor correspondía conjuntamente a ambos progenitores, a salvo la posible concurrencia de excepciones, procede acordar el retorno.
• 8ª Cuando España sea el país requerido, habrá de estarse al Derecho aplicable en el país de residencia para calibrar si el progenitor reclamante tenía el cuidado de la persona del menor o disponía de la facultad de decidir sobre su lugar de residencia.
• 9ª Entran dentro del radio protector del CH80 todas las modalidades del ejercicio del derecho de custodia de menores, pudiendo ser sus titulares tanto personas físicas como jurídicas.
• 10ª Deberán los Sres. Fiscales partir de que si el menor afectado cumple los dieciséis años durante la tramitación del procedimiento no procederá adoptar resolución alguna sobre su retorno o restitución.
• 11ª Las excepciones al retorno del menor han de ser objeto de una interpretación restrictiva.
• 12ª A efectos de evaluar la concurrencia de la excepción de integración, deberán los Sres. Fiscales entender que la reclamación determinante para el cómputo del año es la que se realiza ante las autoridades españolas.
• 13ª En ningún caso podrá prosperar la alegación de que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio si aún no ha transcurrido ese plazo de un año.
• 14ª No puede a través de la excepción de concurrencia de grave riesgo, denegarse el retorno porque el menor se encuentre bien en España o porque sea dolorosa la separación del progenitor que ha trasladado ilícitamente al menor o porque el retorno sea incómodo para el menor. Debe evitarse a toda costa que a través de la articulación de la excepción de grave riesgo se decida quién tiene mejor derecho para ser custodio del menor.
• 15ª Es frecuente la alegación de grave riesgo de peligro psicológico en relación con menores de corta edad que siempre han vivido con el custodio/sustractor. En este punto debe recordarse que el daño potencial no traerá causa en el retorno del menor, sino en una eventual negativa del custodio/sustractor a acompañarle.
  Ello debe llevar como regla general a oponerse a la aplicación de esta excepción ante estas alegaciones, pues de otro modo se permitiría que quien ha cometido un ilícito y quien tiene el dominio del hecho para evitar el daño se prevalga de tal situación.
• 16ª La opinión del menor como pauta para concretar su interés superior se torna absolutamente esencial, en función de dos criterios: su edad –a mayor edad más peso debe reconocerse a sus opiniones- y su grado de madurez, que modula la importancia de la edad. También es fundamental la argumentación con la que el menor justifica su elección. Debe en estas audiencias tenerse especial cuidado en plantearla de modo que no se haga recaer sobre el menor la carga de la decisión.
• 17ª El Fiscal no solo puede estar presente e interrogar al menor sino que debe, como regla general, asistir a la exploración del mismo.
• 18ª La audiencia al menor no debe tener lugar en la vista del juicio. Debe oírsele separadamente. Ha de llevarse a cabo a solas y sin posible contradicción por ninguno de los activa o pasivamente implicados en el expediente.
  Los Sres. Fiscales promoverán la grabación del acto de la audiencia al menor, o en su defecto, su transcripción lo más extensa y exacta posible, a fin de que pueda en su caso ser debidamente valorada en segunda instancia sin necesidad de una nueva y siempre perturbadora comparecencia del menor en dependencias judiciales.
• 19ª El nuevo procedimiento regulado en la LEC es aplicable cualquiera que sea el Convenio, de entre los suscritos por España, que se alegue como fundamento de la petición de restitución (Convenio de Luxemburgo, Convenio de La Haya, Convenio Bilateral con Marruecos y Reglamento Bruselas bis II).
• 20ª No será aplicable el procedimiento de la LEC cuando el Estado requirente no sea parte en ninguno de los Convenios.
• 21ª La omisión en la solicitud de alguno de los documentos exigidos por el Convenio en el procedimiento de restitución no debe llevar a la inadmisión sino a la concesión de un plazo de subsanación, conforme al principio pro actione y teniendo en cuenta los delicados intereses subyacentes.
• 22ª El carácter preferente y urgente del procedimiento debe llevar a la improcedencia de la acumulación de este procedimiento a cualquier otro.
• 23ª Ante los cambios de domicilio de los demandados, los Sres. Fiscales promoverán la perpetuatio iurisdictionis del Juez inicialmente competente cuando de las circunstancias concurrentes pueda colegirse un comportamiento fraudulento tendente a frustrar la celeridad del procedimiento.
• 24ª A efectos de ponderar la pertinencia de promover la adopción de medidas cautelares deberá evaluarse si concurre riesgo de que tras la noticia de la incoación del procedimiento el demandado pueda decidir salir de España con el menor para marchar a un tercer país.
• 25ª El derecho del niño a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, reconocido en la CDN, aconseja que como regla general los Sres. Fiscales apoyen las medidas cautelares que se promuevan a fin de activar el derecho de visitas provisional, salvo que concurran en el caso concreto circunstancias que, a la luz del superior interés del menor, justifiquen el mantenimiento de la situación inicial.
• 26ª No debe exigirse la comparecencia personal del requirente al acto de la vista.
• 27ª Deben los Sres. Fiscales tener presente que sólo son admisibles pruebas para decidir sobre la ilicitud o no del traslado o retención, sobre la concurrencia de presupuestos fácticos de las excepciones y sobre las medidas a adoptar. Habrán de ser rechazadas las pruebas que traten de articularse para decidir sobre quien tiene mejor derecho para ser custodio del menor.
• 28ª El Fiscal debe intervenir en el procedimiento para la declaración de ilicitud de un traslado o retención internacional previsto en el art. 778 sexies LEC.
• 29ª A la hora de dictaminar en los procedimientos para la declaración de ilicitud de un traslado o retención internacional, los Sres. Fiscales habrán de partir del principio de que desde la perspectiva de nuestro Derecho, un traslado de un menor por uno de los progenitores a un tercer país sin consentimiento del otro, cuando ambos son cotitulares de la patria potestad, es un traslado ilícito, aún en el caso en que la guarda y custodia esté atribuida exclusivamente al progenitor que lleva a cabo el traslado (Texto completo).

Fuente: Diario La Ley, núm. 8654, Sección Documento on-line, 26 de noviembre de 2015, Editorial LA LEY; LA LEY 7582/2015

Noticia relacionada:

• Pautas de actuación unificadas para las Fiscalías provinciales tras el nuevo marco jurídico en la materia dado por la Ley de Jurisdicción Voluntaria. La Fiscalía General del Estado emite una Circular sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Diario La Ley, núm. 8654, Sección Tribuna, 26 de noviembre de 2015. 

Normativa interpretada:

• Reglamento (CE) núm.  2201/2003 (Bruselas II bis).
• Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (La Haya,  25 octubre 1980). 
• Convenio Europeo relativo al reconocimiento y a la ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia (Luxemburgo, 20 mayo 1980). 
• Convenio bilateral con Marruecos.

Otras instrucciones y Circulares de la Fiscalía General del Estado: 

• Instrucción 2/2015. Directrices iniciales tras la entrada en vigor de la nueva Ley de la Jurisdicción Voluntaria.
• Circular 7/2015. Sobre la expulsión de ciudadanos extranjeros
• Circular 5/2015. Sobre los plazos máximos de la Fase de Instrucción. 
• Consulta 1/2015. Sobre el acceso a lo actuado en las diligencias de investigacion por quien invoca un interes legitimo.
• Instrucción 1/2012, sobre la coordinación del Registro de menores extranjeros no acompañados.
• Instrucción 1/2011, sobre las funciones y facultades del Fiscal de Sala Coordinador de cooperación penal internacional.
• Instrucción 1/2010. Funciones del Ministerio Fiscal en la fase de ejecución de los procesos penales.
• Circular 5/2011, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de extranjería e inmigración
• Todas las Instrucciones de la Fiscalía General del Estado. 

Informes y Memorias de la FG:

• Memoria 2015.
• Memoria 2014.
• Memoria 2013.
• Memoria 2012.
• Memoria 2011.
• Memoria 2010.

 Cuestiones de interés: 

• El curso de la UIMP, ‘la trata de seres humanos: protección y persecución’ cuenta con la participación de Extranjería.
• Conclusiones Congreso Union Progresista de Fiscales (Palma de Mallorca, 5-6 de junio 2015).