Circular 7/2015, de 17 de noviembre, sobre la expulsión de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma operada por LO 1/2015.

La Fiscalía General del Estado remite una circular a todos los fiscales en la que se dictamina que la expulsión de España sustitutiva de la pena de prisión de ciudadanos extranjeros regulada en la reforma del Código Penal aprobada por la LO 01/2015 "no se aplicará en ninguna de sus modalidades si resulta desproporcionada".

La Circular, firmada por la fiscal general, Consuelo Madrigal, trata de adoptar un criterio uniforme en la aplicación de la nueva regulación sobre la expulsión de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma legal.
La circular aclara que las penas de prisión de duración igual o inferior a un año no son susceptibles de sustitución por expulsión y procederá, en consecuencia, su ejecución penitenciaria o su suspensión condicional si concurren los requisitos del Código Penal.
Añade que si una sentencia impone al mismo ciudadano extranjero dos o más penas de prisión y ninguna de ellas individualmente considerada excede la duración de un año, no procederá su expulsión aunque la suma rebase dicho límite.
La Fiscalía General explica que iniciada la ejecución de la pena de prisión, el acceso al tercer grado de clasificación penitenciaria y la obtención de la libertad condicional traerán consigo la expulsión del extranjero en sustitución del resto de la pena.
Vínculos estables
Agrega que, para valorar la proporcionalidad de la medida, se tomará en consideración el tiempo de residencia del penado en España, su situación familiar y económica, su integración laboral, social y cultural y los vínculos con el país de origen.
En cualquier caso, recuerda que la determinación a estos efectos del arraigo familiar exige "una convivencia real y estable y sólo puede provenir de las relaciones con los parientes próximos, entendiéndose por tales los padres y hermanos, cónyuges o parejas de hecho e hijos, matrimoniales o no, siempre que residan en España, o con otros familiares con los que se acredite una relación estable de dependencia material o económica".
Por otra parte, la circular señala que la sustitución de la pena de prisión impuesta a un ciudadano de la Unión Europea por expulsión del territorio español solo será posible si concurren graves razones de orden o seguridad públicos.
En el caso de los apátridas, indica que se les deberá ofrecer un plazo de 30 días prorrogables para que se pueda gestionar su admisión legal en otro país.
La circular determina que si, desde la firmeza de la sentencia o auto que acuerde la expulsión sustitutiva de un ciudadano extranjero, transcurren por cualquier causa más de dos años sin que se haya ejecutado, podrá reconsiderarse la decisión judicial si hay motivos suficientes para creer que la situación del extranjero ha experimentado variación favorable a su arraigo en España. "Cabrá también excepcionalmente la reconsideración antes de los dos años si concurre causa justificada", apostilla la Fiscalía (Texto completo/archivo asociado).

La reforma del Código Penal de este 2015 ha introducido importantes novedades en el ámbito penal, por lo que la Fiscalía General del Estado ha emitido la Circular 7/2015, de 17 de noviembre, sobre la expulsión de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma operada por LO 1/2015.

Principales conclusiones de dicha Circular:

• 1º. Las penas de prisión de duración igual o inferior a un año no son susceptibles de sustitución por expulsión. Procederá, en consecuencia, su ejecución penitenciaria o su suspensión condicional si concurren los requisitos de los arts. 80 y ss. CP.
• 2º. Si una sentencia impone al mismo ciudadano extranjero dos o más penas de prisión y ninguna de ellas individualmente considerada excede la duración de un año, no procederá su expulsión aunque la suma de las penas rebase dicho límite.
• 3º. Si a un ciudadano extranjero se le imponen en la misma sentencia dos o más penas de prisión de las que sólo una o algunas superan el umbral de un año de duración, se podrá solicitar, si concurren los restantes requisitos para la aplicación de la medida, la sustitución de todas ellas por expulsión. Igual solución cabe dar cuando la pena o penas de prisión de duración superior a un año van acompañadas de otras penas de distinta naturaleza, esto es, la concurrencia de dichas penas no impedirá la aplicación de la medida de expulsión.
• 4º. En los supuestos del art. 89.1 CP -penas de prisión de más de un año y hasta cinco- los Sres. Fiscales solicitarán la sustitución completa de la pena por expulsión del territorio nacional. Excepcionalmente instarán la sustitución parcial cuando a la vista de la naturaleza y gravedad de los hechos que han motivado la condena se aprecie una necesidad efectiva de afirmar el ordenamiento jurídico mediante su cumplimiento en Centro Penitenciario, a cuyo fin se tomarán en consideración los criterios orientativos fijados en el apartado 4.1 de la presente circular. En ningún caso se emitirá dictamen favorable a la suspensión condicional en los términos del art. 80 y ss. CP.
• 5º. En los supuestos del art. 89.2 CP, los Sres. Fiscales interesarán el cumplimiento total o parcial de la condena en atención a las circunstancias concretas del caso y a la necesidad de realizar los fines de prevención general en los términos indicados en el apartado 4.1 de esta Circular.
• 6º. En todo caso, iniciada la ejecución de la pena de prisión, el acceso al tercer grado de clasificación penitenciaria y la obtención de la libertad condicional traerán consigo la expulsión del extranjero en sustitución del resto de la pena. Como consecuencia de ello, los Fiscales interesarán del juez o tribunal que determine en sentencia o en auto motivado posterior que la expulsión se producirá cuando acceda el penado al tercer grado de clasificación penitenciaria o a la libertad condicional y concretarán en sus escritos de calificación el plazo de prohibición de regreso a España que se le habrá de imponer a contar desde que la expulsión se haga efectiva.
• 7º. La expulsión sustitutiva no se aplicará, en ninguna de sus modalidades, si resulta desproporcionada.
• 8º. Para valorar la proporcionalidad de la medida se tomará en consideración el tiempo de residencia del penado en España, su situación familiar y económica, su integración laboral, social y cultural y los vínculos con el país de origen. En cualquier caso el arraigo familiar exige para poder excluir la aplicación del art. 89 una relación de convivencia real y estable y sólo puede provenir de las relaciones con los parientes próximos, entendiéndose por tales los padres y hermanos, cónyuges o parejas de hecho, e hijo -matrimoniales o no-, siempre que residan en España, u otros familiares con los que se acredite una relación estable de dependencia material o económica.
• 9º. Cuando la expulsión del extranjero haya sido desechada por resultar desproporcionada, no habrá impedimento para que pueda serle aplicada alguna de las modalidades de suspensión condicional previstas en los arts. 80 y ss. CP si reúne los requisitos necesarios para beneficiarse de ellas.
• 10º. La sustitución de la pena de prisión impuesta a un ciudadano de la UE y asimilados por expulsión del territorio español sólo será posible si concurren graves razones de orden público o seguridad pública; si lleva más de diez años residiendo en España será preciso, además, que se encuentre incluido en alguno de los supuestos tasados en el art. 89.4, 3 CP. La sustitución será siempre parcial.
• 11º. Los apátridas e indocumentados no están excluidos del régimen del art. 89 del CP. No obstante, en ambos casos habrán de tenerse en cuenta las enormes dificultades que la medida de expulsión entraña. En el caso de los apátridas, deberá ofrecérseles un plazo de 30 días prorrogables para que se pueda gestionar su admisión legal en otro país.
• 12º. Si desde la firmeza de la sentencia o auto que acuerde la expulsión sustitutiva de un ciudadano extranjero transcurren, por cualquier causa, más de dos años sin que ésta se haya ejecutado, podrá reconsiderarse la decisión judicial si hay motivos suficientes para creer que la situación del extranjero ha experimentado tal variación, en sentido favorable a su arraigo en España, que el cumplimiento de la medida haya devenido desproporcionado. Los Sres. Fiscales interesarán en tal caso que se abra un incidente en la ejecutoria con el fin de dar audiencia al penado asistido por su Letrado y a las restantes partes, si las hubiere. Este incidente se abrirá automáticamente si se trata de ciudadanos de la UE. Cabrá también excepcionalmente la reconsideración antes de los dos años, si concurre causa justificada.
• 13º. En todo escrito de calificación provisional en el que se dirija la acusación contra un ciudadano extranjero, los Sres. Fiscales expondrán su postura en lo que atañe a la aplicación del art. 89 CP. Ello implica:
  13.1 Que en la conclusión primera se indicará la filiación del extranjero y su situación administrativa en España. Si se considera que el extranjero mantiene vínculos efectivos y actuales de carácter familiar, laboral o social en España se especificarán de manera sucinta pero suficiente.
  13.2 Que en la conclusión quinta deducirán pretensión de sustitución de la pena de prisión por expulsión si resulta procedente en los términos de la Ley, indicando si la sustitución afecta a toda la pena, o a una parte, y concretando la porción cuyo cumplimiento se interesa. Se habrá de solicitar asimismo que se le imponga la prohibición de regresar a territorio español en los términos del art. 89.5 CP, incluso en los casos en que se haya pedido por razones de prevención general el cumplimiento total de la pena, ante la eventualidad de que se le expulse al alcanzar el tercer grado de clasificación penitenciaria o la libertad condicional.
  Si se estima que no procede la sustitución por desproporción de la medida, se indicará expresamente.
  13.3 Que mediante otrosí se instará el ingreso o permanencia del acusado en prisión en garantía del cumplimiento de la medida, su internamiento en un CIE, o, excepcionalmente, el otorgamiento de un plazo de cumplimiento voluntario de la medida.
• 14º. Si materializada la expulsión, el extranjero aparece de nuevo en territorio español, con carácter general se informará desfavorablemente la reducción de pena prevista en el art. 89.7 CP. Excepcionalmente se informará a favor de la reducción de la pena si se constata que el penado ha respetado en su mayor parte el tiempo de prohibición de regreso y que el regreso no obedece a móviles espurios.

En razón de todo lo expuesto, con el propósito de adoptar un criterio uniforme en la aplicación de la nueva regulación sobre la expulsión sustitutiva de la pena, los Sres. Fiscales se atendrán en lo sucesivo a las prescripciones de la presente Circular.

Otras instrucciones y Circulares de la Fiscalía General del Estado:

• Instrucción 2/2015. Directrices iniciales tras la entrada en vigor de la nueva Ley de la Jurisdicción Voluntaria.
• Circular 6/2015. Sobre aspectos civiles de la sustración internacional de menores.
• Circular 5/2015. Sobre los plazos máximos de la Fase de Instrucción. 
• Consulta 1/2015. Sobre el acceso a lo actuado en las diligencias de investigacion por quien invoca un interes legitimo.
• Instrucción 1/2012, sobre la coordinación del Registro de menores extranjeros no acompañados.
• Instrucción 1/2011, sobre las funciones y facultades del Fiscal de Sala Coordinador de cooperación penal internacional.
• Instrucción 1/2010. Funciones del Ministerio Fiscal en la fase de ejecución de los procesos penales.
• Circular 5/2011, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de extranjería e inmigración
• Todas las Instrucciones de la Fiscalía General del Estado. 

Informes y Memorias de la FG:

• Memoria 2015.
• Memoria 2014.
• Memoria 2013.
• Memoria 2012.
• Memoria 2011.
• Memoria 2010.

 Cuestiones de interés: 

• El curso de la UIMP, ‘la trata de seres humanos: protección y persecución’ cuenta con la participación de Extranjería.
• Conclusiones Congreso Union Progresista de Fiscales (Palma de Mallorca, 5-6 de junio 2015).