Instrucción DGM 8/2020, de 20 de septiembre, sobre la residencia en España de los progenitores, nacionales de terceros países, de menores ciudadanos de la Unión, incluidos españoles.

Resumen:  

• El progenitor, nacional de un tercer país, de un menor nacional de otro Estado miembro que se encuentre en España puede solicitar la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión en virtud de la doctrina del caso c-200/02, Zhu y Chen. Será necesario acreditar el cumplimiento de los requisitos previstos en la Directiva 2004/38, entre ellos, los previstos en el artículo 7. En concreto, se destaca la necesidad de acreditar para sí mismo y para los miembros de su familia de un seguro de enfermedad que cubra la totalidad de los riesgos en el Estado miembro de acogida y de recursos suficientes a fin de que no se conviertan, durante su residencia, en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida, sin que esta disposición de recursos suficientes implique la más mínima exigencia en cuanto a su procedencia.
• La figura del arraigo familiar podrá emplearse cuando no se acrediten los requisitos exigidos para la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, de acuerdo con la interpretación del TJUE sobre ciertos elementos y del TS en relación a su carácter prorrogable.
• En relación con el progenitor, nacional de un tercer país, de un menor de nacionalidad española se tramitará una autorización análoga, pero de carácter nacional, dado que este último caso no tiene fundamento, a diferencia del caso Zhu y Chen, ni en la Directiva 2004/38/CE ni el artículo 21 TFUE. Para la concesión de esta autorización, deberá atenderse a la jurisprudencia del TJUE (caso Zambrano, Rendón Marín y Chávez-Vílchez, entre otros): la decisión de concesión o denegación de esta autorización no puede basarse en criterios de denegación automáticos (i.e. límites temporales o materiales no sujetos a valoración –antecedentes penales, relación de dependencia entre el progenitor y el menor).

Ante este contexto jurisprudencial y de oportunidad, y con la finalidad de que se produzca una aplicación uniforme, esta Dirección General, (…) , dicta las siguientes Instrucciones:

• Primera. Solicitudes de autorizaciones para progenitor, nacional de un tercer país, de un menor nacional de otro Estado miembro que se encuentre en España.
  1. Las solicitudes de residencia de progenitores, nacionales de terceros países, de un menor nacional de otro Estado miembro que se encuentre en España, se resolverán, en caso de que puedan acreditarse los siguientes requisitos, mediante la concesión de una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión con una vigencia de cinco años.
  En concreto, se verificará:
  a) La identidad del solicitante mediante la presentación del pasaporte en vigor. En caso de que esté caducado, será admisible la presentación de la copia de este y solicitud de renovación.
  b) La situación que da lugar a la autorización: padre o madre, nacional de un tercer país, de un menor nacional de otro Estado miembro de la Unión Europea, Espacio Económico Europeo o Suiza que se encuentre en España.
  c) El cumplimiento de los requisitos del artículo 7 y 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En concreto, se destaca la necesidad de acreditar para sí mismo y para los miembros de su familia de un seguro de enfermedad que cubra la totalidad de los riesgos en el Estado miembro de acogida y de recursos suficientes a fin de que no se conviertan, durante su residencia, en una carga para la asistencia social.
  2. En aquellos supuestos en los que el solicitante no cumpla los requisitos del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, se podrá conceder una autorización de arraigo familiar de acuerdo con lo previsto en el artículo 124.3 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000.
  Ha de suprimirse la interpretación del límite temporal del arraigo familiar, que, de conformidad con el artículo 130.1 del Reglamento, podrá prorrogarse anualmente, tantas veces como sea necesario, de acuerdo con el interés superior del menor.
  Por lo tanto, cuando el progenitor, nacional de tercer país, de un menor nacional de otro Estado miembro que se encuentren en España, transcurrido un año, solicite la prórroga de la autorización de arraigo familiar, deberá procederse como sigue:
  1) Si cumple con las condiciones para la obtención de una autorización de residencia y trabajo conforme a lo dispuesto en el artículo 202 del Reglamento, o de cualquier otra autorización ordinaria que permita residir y trabajar en España, se procederá a su concesión. Propiciando el cambio de una autorización por circunstancias excepcionales a una autorización ordinaria.
  2) Si no cumpliera con dichas condiciones, se le otorgará una prórroga de la autorización por arraigo familiar.
  3. Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, el solicitante, durante la vigencia del arraigo o de sus prórrogas, podrá solicitar una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión si accede a una actividad laboral o percibe recursos suficientes sin ser una carga para la asistencia social puesto que, en estos casos, cumplirá los requisitos del artículo 7 (necesarios para la expedición de una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión).
  4. Se motivará adecuada y exhaustivamente, en cada caso, las denegaciones de las solicitudes la residencia en España del progenitor, nacional de un tercer país, de un menor nacional de otro Estado miembro que se encuentre en España.
• Segunda. Solicitudes de autorizaciones para progenitor, nacional de un tercer país, de un menor de nacionalidad española.
  1. Las solicitudes de residencia de progenitores, nacionales de terceros países, de un menor, de nacionalidad española, se resolverán, en caso de que puedan acreditarse los siguientes requisitos, mediante la concesión de una autorización de residencia, con una vigencia de cinco años, que le habilitará a trabajar.
  En concreto, se verificará:
  a) La identidad del solicitante mediante la presentación del pasaporte en vigor. En caso de que esté caducado, será admisible la presentación de la copia de este y solicitud de renovación.
  b) La situación que da lugar a la autorización: padre o madre, nacional de un tercer país, de un menor de nacionalidad española.
  c) El hecho de que la denegación de la autorización implicaría que el menor tuviera que abandonar el territorio de la UE, de acuerdo con la relación de dependencia existente entre el progenitor y el menor.
  d) Que tal autorización no supone un riesgo para el orden o la seguridad públicos, haciendo de esto una interpretación estricta, que atienda al principio de proporcionalidad y se base exclusivamente en la conducta personal del interesado (no meros antecedentes penales).
  En particular, no podrá denegarse automáticamente esta autorización por contar el solicitante con antecedentes penales, salvo que la entidad de estos permita aplicar una excepción por “mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública”,
  Los conceptos de orden público y de seguridad pública, en estos supuestos, deben ser objeto de interpretación estricta de acuerdo con los señalado por el TJUE.
  En concreto, ha de considerarse si las infracciones penales cometidas implican la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, único caso en el que cabrá la denegación de la autorización por estas circunstancias. En todo caso, la valoración habrá de ser individualizada y atinente a la solicitud concreta.
  2. De acuerdo con el TJUE, a la hora de efectuar este análisis, deberán tenerse en cuenta criterios tales como:
  a) El interés superior del menor, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
  b) Las circunstancias del caso concreto, y en particular, en relación con el menor, su edad, su desarrollo físico y emocional y la intensidad de su relación afectiva con sus progenitores (ver cómo le afectaría la separación a su equilibrio emocional).
  3. Se motivará adecuada y exhaustivamente, en cada caso, las denegaciones de las solicitudes la residencia en España de los progenitores, nacionales de terceros países, de menores de nacionalidad española que no hayan ejercido la libre circulación (Texto completo: archivo  asociado).

Noticia relacionada:

• Los progenitores extracomunitarios de menores ciudadanos de la Unión Europea podrán obtener una tarjeta de residencia.

Otras Instrucciones de la DGM de 2020:

• Instrucción SM 1/2020. Se habilita a trabajar a menores extranjeros en edad laboral. 
• Instrucción DGM 2/2020. Suspensión de los procedimientos enmarcados en la Orden TMS/1277/2019, por la que se regula la gestión colectiva de contrataciones en origen para 2020.
• Instrucción DGM 3/2020. sobre la prórroga de los trabajadores migrantes en el sector agrario.
• Instrucción DGM 4/2020. Flexibilización del requisito de medios suficiente en la tramitación de autorizaciones de residencia por reagrupación. familiar.
• Instrucción DGM 5/2020. Renovación de las autorizaciones de residencia y/o trabajo en el contexto del Covid 19.
• Instrucción DGM 6/2020. Procedimientos iniciados relativos a arraigos sociales en el contexto del Covid 19.
• Instrucción DGM 7/2020. sobre el desplazamiento de menores extranjeros con fines de escolarización.