Los homosexuales que solicitan asilo pueden constituir un grupo social específico que es objeto de persecución por motivo de su orientación sexual.

• En este contexto, la existencia en los países de origen de una pena privativa de libertad que reprima los actos homosexuales puede constituir por sí sola un acto de persecución, siempre que sea efectivamente aplicada.

En virtud de una Directiva europea, que remite a las disposiciones de la Convención de Ginebra, todo nacional de un tercer país que, debido a fundados temores a ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un determinado grupo social, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, podrá solicitar el estatuto de refugiado. Los actos de persecución deben ser lo suficientemente graves por su naturaleza o por su carácter reiterado como para constituir una violación grave de los derechos humanos fundamentales.
X, Y y Z son nacionales de Sierra Leona, Uganda y Senegal, respectivamente. Solicitan el estatuto de refugiado en los Países Bajos alegando que tienen temores fundados a ser perseguidos en sus países de origen debido a su orientación sexual. En efecto, los actos homosexuales constituyen delito en los tres países y están sancionados con severas penas que van desde elevadas multas a penas de prisión, en algunos casos de cadena perpetua.
El Raad van State neerlandés (Consejo de Estado, Países Bajos), que conoce de los asuntos en última instancia, plantea cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justica en relación con la evaluación de solicitudes de estatuto de refugiado a la luz de las disposiciones de la Directiva. El órgano jurisdiccional neerlandés pregunta al Tribunal de Justicia si los nacionales de terceros países que son homosexuales constituyen un “determinado grupo social” en el sentido de la Directiva. Además, pregunta cómo deben determinar las autoridades nacionales qué constituye un acto de persecución en relación con actividades homosexuales en este contexto, y si la tipificación penal de estas actividades en el país de origen del solicitante de asilo, que están sancionadas con penas de prisión, constituye persecución.
En su sentencia del día de hoy, el Tribunal de Justicia considera, en primer lugar,que consta que la orientación sexual de una persona constituye una característica que resulta tan fundamental para su identidad que no se le puede exigir que renuncie a ella. A este respecto, el Tribunal de Justicia reconoce que la existencia de una legislación penal cuyos destinatarios específicos son las personas homosexuales autoriza a considerar que tales personas constituyen un grupo que es percibido como diferente por la sociedad que lo rodea.
Sin embargo, para que una violación de los derechos fundamentales constituya una persecución en el sentido de la Convención de Ginebra, dicha violación debe alcanzar cierta gravedad. Por lo tanto, no toda violación de los derechos fundamentales de un solicitante de asilo homosexual alcanzará necesariamente tal gravedad. En este contexto, la mera existencia de una legislación que tipifique como delito o falta los actos homosexuales no puede considerarse un acto de tal gravedad como para considerar que constituya una persecución en el sentido de la Directiva. En cambio, una pena privativa de libertad que castiga los actos homosexuales puede constituir por sí sola un acto de persecución, siempre que sea efectivamente aplicada.
En tales circunstancias, cuando una persona que solicita asilo invoca la existencia en su país de origen de una legislación que tipifica como delito los actos homosexuales, incumbe a las autoridades nacionales proceder a un examen de todos los hechos pertinentes relativos al país de origen, incluidas su legislación, su reglamentación y el modo en que se aplican. En el marco de este examen, corresponde a las autoridades nacionales determinar si, en el país de origen de la persona que solicita asilo, se aplica en la práctica la pena privativa de libertad.
En cuanto a la cuestión de determinar si es razonable esperar que, para evitar ser perseguida, una persona que solicita asilo oculte su homosexualidad en su país de origen o actúe con discreción al vivir su orientación sexual, el Tribunal de Justicia responde en sentido negativo. Considera que el hecho de que a los miembros de un grupo social que comparten la misma orientación sexual se les exija que oculten esa orientación resulta contrario al reconocimiento mismo de una característica que resulta tan fundamental para la identidad que no se les puede exigir a los interesados que renuncien a ella. Según el Tribunal de Justicia, no es legítimo esperar que, para evitar ser perseguida, una persona que solicita asilo oculte su homosexualidad en su país de origen (Nota de prensa).

Jurisprudencia comentada:

• STJUE 06.11.2013.

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