Según la Abogado General Sharpston, los solicitantes del Estatuto de refugiado que alegan ser perseguidos por su orientación homosexual pueden constituir un «grupo social determinado» con arreglo a la normativa sobre refugiados de la UE.

•  Aunque la tipificación penal de la actividad homosexual en el país de origen no constituye en sí misma un acto de persecución, las autoridades nacionales deben examinar si un solicitante concreto puede ser objeto de actos calificados como tales.

X, Y y Z son nacionales de Sierra Leona, Uganda y Senegal respectivamente. Los tres hombres son homosexuales y solicitan el estatuto de refugiado en los Países Bajos alegando que tienen temores fundados a ser perseguidos en sus países de origen debido a su orientación sexual. Los actos homosexuales son delito en los tres países y están sancionados con severas penas que van desde fuertes multas a penas de prisión, en algunos casos de cadena perpetua.
Con arreglo a una Directiva europea, que se remite a la Convención de Ginebra, el nacional de un tercer país que, debido a fundados temores a ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un determinado grupo social, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, podrá solicitar el estatuto de refugiado. En este contexto, los actos de persecución deben ser lo suficientemente graves por su naturaleza o por su carácter reiterado como para constituir una violación grave de los derechos humanos fundamentales.
El Raad van State (Consejo de Estado, Países Bajos), que conoce de los asuntos en última instancia, planteó tres cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justica en relación con la evaluación de solicitudes de estatuto de refugiado a la luz de las disposiciones de la Directiva. El tribunal neerlandés pregunta al Tribunal de Justicia si los nacionales de terceros países que son homosexuales constituyen un grupo social determinado en el sentido de la Directiva. Además, pregunta cómo deben determinar las autoridades nacionales qué constituye un acto de persecución en relación con actividades homosexuales en este contexto, y si la tipificación penal de estas actividades en el país de origen del solicitante, que están sancionadas con penas de prisión, constituye persecución.
En sus conclusiones de hoy, la Abogado General Eleanor Sharpston propone que el Tribunal de Justicia declare, en primer lugar, que los solicitantes del estatuto de refugiado que tienen una orientación homosexual pueden constituir, en función de las circunstancias imperantes en su país de origen, un grupo social determinado en el sentido de la Directiva. En su opinión, el tenor de la Directiva muestra que el legislador de la UE ha dejado absolutamente claro que las personas con una característica compartida de orientación sexual pueden efectivamente pertenecer a un grupo social determinado. En consecuencia, el tribunal nacional tiene que determinar si tal grupo tiene una «identidad diferenciada», en los respectivos países de origen de los solicitantes, «por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea».
Según la Sra. Sharpston, la tipificación penal de la actividad homosexual no constituye en sí misma un acto de persecución a efectos de la Directiva. En cambio, corresponde a las autoridades nacionales competentes valorar si un solicitante concreto puede ser objeto, bien de actos que sean lo suficientemente graves por su naturaleza o por su carácter reiterado como para constituir un violación grave de los derechos humanos, o bien de una acumulación de varias medidas, incluidas violaciones de los derechos humanos, que sea lo suficientemente grave como para afectar de modo similar al solicitante. A la luz de las circunstancias imperantes en el país de origen del solicitante, las autoridades nacionales deben tomar en consideración el riesgo y la frecuencia de la persecución, la gravedad de la sanción normalmente impuesta, y cualesquiera otras medidas y usos sociales de los que el solicitante pueda razonablemente temer ser objeto.
Finalmente, al apreciar si la tipificación penal de la expresión de una orientación sexual es un acto de persecución, la Abogado General considera que la Directiva no establece una distinción según que esa expresión se produzca en público o en privado. Además, según la Abogado general, no puede esperarse de un solicitante de asilo que oculte su orientación sexual o que sea discreto al expresar dicha orientación para evitar ser perseguido en su país de origen. Por otro lado, la Abogado General indica que llevaría a la arbitrariedad sugerir que debe realizarse una distinción entre distintos tipos de expresión de la orientación sexual de una persona o entre formas de expresión que no sean actos sexuales o actos de afecto. Por último, en el caso de que los actos de persecución en el país de origen que se alegan se apliquen tanto a los homosexuales como a los heterosexuales, corresponde a las autoridades nacionales apreciar si el solicitante puede ser objeto de actos de persecución, o de una acumulación de varias medidas, que sean lo suficientemente graves por su naturaleza o por su carácter reiterado como para constituir una violación grave de los derechos humanos fundamentales (Nota de prensa).

Supuestos de asilo en España por orientación sexual:

• STS 17.06.2013.