El Derecho de la Unión no exige que una madre subrogante, que haya tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, disponga de un permiso de maternidad o equivalente. 

• Dado que la Directiva sobre las trabajadoras embarazadas sólo prevé ciertas exigencias mínimas en materia de protección, los Estados miembros tienen libertad para aplicar reglas más favorables en beneficio de las madres subrogantes.

La Sra. D., empleada en un hospital del Reino Unido, y la Sra. Z., profesora que trabaja en Irlanda, recurrieron ambas a madres gestantes para tener un hijo.
La Sra. D. concluyó un convenio de gestación por sustitución conforme al Derecho británico. El hijo fue concebido a partir del esperma de su pareja y del óvulo de otra mujer. Unos meses después del nacimiento, un tribunal británico, con la conformidad de la madre gestante, atribuyó la patria potestad plena y permanente del niño a la Sra. D. y a su pareja, conforme a la normativa británica sobre la gestación por sustitución.
La Sra. Z. sufre una afección rara cuya consecuencia es que, aunque sus ovarios estén sanos y sea fértil, además, carece de útero y, por tanto, no puede gestar un hijo. Su marido y ella tuvieron un hijo gracias a un convenio con una madre gestante en California. Desde el punto de vista genético el niño nació de la pareja y en su certificado de nacimiento americano no se menciona la identidad de la madre gestante. Según el Derecho de California se considera padres del niño a la Sra. Z. y a su marido.
Las dos mujeres solicitaron un permiso retribuido equivalente a un permiso de maternidad o a un permiso por adopción. Esas solicitudes fueron denegadas porque las Sras. D. y Z. nunca estuvieron encinta y los niños no fueron adoptados por los padres.
Los tribunales nacionales ante los que las dos madres subrogantes presentaron una demanda tratan de saber si esa denegación es contraria a la Directiva sobre las trabajadoras embarazadas o si constituye una discriminación por motivo del sexo o de la discapacidad (discriminaciones prohibidas respetivamente por la Directiva 2006/54/CE y la Directiva 2000/78/CE). 
En sus sentencias de hoy -, STJUE 18.03.2014 (Asunto Z) y STJUE 18.03.2014 (Asunto CD)- el Tribunal de Justicia responde que el Derecho de la Unión no prevé a favor de las madres subrogantes un derecho a un permiso retribuido equivalente a un permiso de maternidad o a un permiso por adopción.
En lo referente a la Directiva 92/85/CEE sobre las trabajadoras embarazadas, el Tribunal de Justicia recuerda que el objetivo de esa Directiva es promover la mejora de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o se encuentren en período de lactancia; personas a las que se considera integrantes de un grupo expuesto a riesgos especialmente sensibles. En esa Directiva, la disposición relativa al permiso de maternidad se refiere expresamente al parto, y tiene la finalidad de proteger la salud de la madre durante la específica situación de vulnerabilidad derivada de su embarazo. El Tribunal de Justicia añade que si bien el permiso de maternidad también pretende proteger las relaciones especiales de la mujer con su hijo, ese objetivo sólo abarca sin embargo el período posterior «al embarazo y al parto». De ello resulta que la atribución de un permiso de maternidad con fundamento en la Directiva requiere que la trabajadora que se beneficie de él haya estado embarazada y haya dado a luz al niño. Por tanto, una madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva, incluso cuando puede amamantar a ese niño tras su nacimiento o lo amamanta efectivamente. Por consiguiente, los Estados miembros no están obligados en virtud de esa Directiva a conferir a esa trabajadora el derecho a un permiso de maternidad.
No obstante, el Tribunal de Justicia añade que, puesto que la Directiva referida tiene por objeto establecer algunas exigencias mínimas en materia de protección de la trabajadora embarazada, los Estados miembros tienen la libertad de aplicar reglas más favorables en favor de las madres subrogantes.
En cuanto a la Directiva 2006/54/CE relativa a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de empleo, el Tribunal de Justicia observa que la denegación de un permiso de maternidad a una madre subrogante no constituye una discriminación basada en el sexo porque un padre que sea parte en un convenio de gestación por sustitución tampoco tiene derecho a un permiso de esa clase, y la denegación no perjudica especialmente a las trabajadoras en comparación con los trabajadores.
Por otro lado, el hecho de denegar un permiso retribuido equivalente a un permiso por adopción a una madre subrogante no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva sobre la igualdad de trato. Ésta reconoce la libertad de los Estados miembros para conceder o no un permiso de adopción. La Directiva dispone únicamente que cuando se conceda ese permiso las trabajadoras interesadas deben tener protección frente al despido y derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente.
Finalmente, respecto a la Directiva 2000/78/CE, que prohíbe toda discriminación por motivo de discapacidad en el ámbito del empleo y de la ocupación, el Tribunal de Justicia considera indiscutible que la imposibilidad para una mujer de gestar un hijo puede ser causa de grave sufrimiento para ella. Sin embargo, el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva supone que la limitación que aqueja a la persona, al interactuar con diversas barreras, puede impedir su participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.
Ahora bien, la incapacidad para tener un hijo por medios convencionales no constituye en principio un impedimento para que la madre subrogante acceda a un empleo, lo ejerza o progrese en él.
Siendo así, el Tribunal de Justicia aprecia que la incapacidad para tener un hijo no constituye una «discapacidad», en el sentido de la Directiva 2000/78, y por tanto esa Directiva no es aplicable en una situación como la del asunto principal.

Fuente: © TJUE. Nota de Prensa.

Jurisprudencia comentada:

• STJUE 18.03.2014. Asunto Z.
• STJUE 18.03.2014. Asunto CD.